Erläuternder Bericht

damals zum Schluss gelangt, die Einführung eines derartigen Gestaltungsrechts sei aus verschiedenen Gründen nicht angebracht. Unter dem Aspekt des öffentlichen Interesses beziehungsweise des Schutzes der öffentlichen Ordnung erschiene es zunächst nicht unbedenklich, dass bei schweren Delikten eine Strafverfolgung von Amtes wegen bereits nach kürzester Zeit verhindert werden könne. Sodann könne eine solche Regelung zu krassen Ungerechtigkeiten führen, wenn bei zwei gleichartigen Verbrechen im einen Fall ein Strafverfahren durchgeführt werde, das zu einer unbedingten Freiheitsstrafe führe, im anderen Fall dagegen überhaupt kein Verfahren stattfinde. Schliesslich könnten sich die Opfer bereits ausreichend vor der Gefahr einer erneuten Traumatisierung schützen, indem sie von den Rechten Gebrauch machten, die ihnen nach Artikel 34 ff. OHG (vor allem Recht, von einer Person des gleichen Geschlechts befragt zu werden, Recht auf Begleitung, Aussageverweigerungsrecht, Recht, den Ausschluss der Öffentlichkeit von den Verhandlungen und den Verzicht auf eine Gegenüberstellung zu verlangen) und Artikel 152 ff. StPO zuständen.

Diese Überlegungen gelten weiterhin. Deshalb wird im vorliegenden Vorentwurf darauf verzichtet, dem Opfer die Möglichkeit einzuräumen, sich einem Strafverfahren zu widersetzen, das auf Initiative der Behörden oder einer Drittperson eröffnet wird.

4.8. Die Möglichkeit der Strafmilderung

Artikel 101 Absatz 1 Buchstabe d VE-StGB wird automatisch Artikel 101 Absatz 2 StGB unterstehen, der vorsieht: «Wäre die Strafverfolgung bei Anwendung der Artikel 97 und 98 verjährt, so kann das Gericht die Strafe mildern.» Es muss überprüft werden, ob dieser Verweis im vorliegenden Fall angebracht ist und ob er nicht im Widerspruch zu Artikel 123b BV steht. Dazu ist kurz die Entstehungsgeschichte von Artikel 101 Absatz 2 StGB in Erinnerung zu rufen.

Vor dem Inkrafttreten des neuen allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs war dieser Absatz 2 in Artikel 75^bisdes bisherigen Strafgesetzbuchs (aStGB) aufgeführt und wies eine etwas andere Formulierung auf, da er vorsah, dass der Richter die Strafe nach freiem Ermessen mildern könne. Dieser Zusatz war wichtig, da das bisherige Strafgesetzbuch zwischen Strafmilderung (Art. 64 f. aStGB), die dem Richter eine Milderung der Strafe im Rahmen der festgelegten Bandbreiten ermöglichte, und Strafmilderung nach freiem Ermessen (Art. 66 aStGB) unterschied; diese ermöglichte dem Richter, die Strafe zu mildern, ohne dabei an die Strafart oder das Strafmass gebunden zu sein, die für die Straftat angedroht waren. Mit diesem Absatz wollte das Parlament damals gewissermassen die Unverjährbarkeitsregelung lockern und dem Richter mehr Spielraum bei der Festlegung der Strafe geben⁸⁸. Seit dem Inkrafttreten des neuen allgemeinen Teils, namentlich der Artikel 48 und 48a StGB, besteht diese Unterscheidung nicht mehr. Gemäss diesen Bestimmungen ist die Strafmilderung künftig zwingend, wenn die Bedingungen erfüllt sind, und das Gericht ist nicht an die angedrohte Mindeststrafe gebunden. Um dieser Neuerung Rechnung zu tragen, wurde der Ausdruck nach freiem Ermessen in Artikel 101 Absatz 2 StGB⁸⁹ gestrichen. Im Gegensatz zu Artikel 48 StGB, der das Gericht verpflichtet, einem festgestellten Strafmilderungsgrund Rechnung zu tragen, kann das Gericht dies im Fall von Artikel 101 Absatz 2 StGB tun.

Da die Unterscheidung zwischen Strafmilderung und Strafmilderung nach freiem Ermessen durch das neue Strafgesetzbuch aufgehoben wurde, kann man sich fragen, ob Artikel 101 Absatz 2 StGB noch Sinn macht und ob es nicht vorzuziehen wäre, dass sich das Gericht ausschliesslich auf die Strafmilderungsgründe in Artikel 48 StGB berufen würde. Diese Frage ist mit Nein zu beantworten. Denn der einzige in Artikel 48 StGB vorgesehene Strafmilderungsgrund, der auf den Ablauf der Zeit Bezug nimmt, ist jener in Absatz 1 Buchstabe e, der wie folgt lautet: «Das Gericht mildert die Strafe, wenn das Strafbedürfnis in Anbetracht der seit der Tat verstrichenen Zeit deutlich vermindert ist und der Täter sich in