Erläuternder Bericht

festlegen für den Fall, dass keine dokumentierte Zustimmung oder Ablehnung vorliegt; er wollte damit aber nicht zugleich auch den Zeitpunkt dieser Anfrage bestimmen. Das TxG verbietet damit nicht, eine solche Anfrage bereits zu einem früheren Zeitpunkt zu machen, wenn die Patientin oder der Patient noch nicht für tot erklärt wurde, aber bereits sicher ist, dass keine dokumentierte Zustimmung oder Ablehnung von ihrer oder seiner Seite vorliegt und sie oder er diesbezüglich nicht mehr gefragt werden kann.

Die Absätze 2 und 3 von Artikel 8 TxG sind deshalb so zu interpretieren, dass die Anfrage an die nächsten Angehörigen, ob ihnen eine Erklärung der Patientin oder des Patienten zur Spende bekannt sei, und das Einholen der Zustimmung der Angehörigen zur Entnahme bereits vor der definitiven Todesfeststellung zulässig sind.

Das BAG hat u.a. zu dieser Frage ein Rechtsgutachten eingeholt²³. Die Gutachter kommen darin zu den gleichen Schlüssen, erachten aber eine Präzisierung des Gesetzes als sinnvoll, um jegliche Unsicherheiten in Bezug auf den Zeitpunkt der Anfrage an die nächsten Angehörigen auszuschliessen. Sie begründen ihre Schlüsse namentlich wie folgt:

- Organentnahmen bei Spenderinnen und Spendern mit irreversiblem

Herzstillstand zu verunmöglichen entspricht sicherlich weder dem Willen des Gesetzgebers, noch den von ihm verfolgten Zielen, insbesondere, dass entsprechend der Zweckbestimmung des TxG menschliche Organe für Transplantationszwecke zur Verfügung stehen (Art. 1 TxG). Dies ergibt sich ausserdem aus der Tatsache, dass das vom Bundesgesetzgeber in Artikel 9 TxG festgelegte Todeskriterium und das sich daraus ergebende Verfahren zur Todesfeststellung (geregelt in Art. 7 der Transplantationsverordnung²⁴ und deren Anhang 1) die Organentnahme sowohl nach einer Feststellung des Todes wegen primärer Hirnschädigung, als auch nach einer Feststellung des Todes bei anhaltendem Herz-Kreislaufstillstand erlauben.

- Aus systematischer Sicht ergibt sich die Verwendung des Ausdrucks

«verstorbene Person» in Artikel 8 TxG ganz einfach aus den Anforderungen an die Kohärenz bei der Verfassung eines Gesetzestextes. Artikel 8 TxG befindet sich nämlich im 2. Abschnitt des 2. Kapitels des Gesetzes, als «Entnahme von Organen, Geweben oder Zellen bei verstorbenen Personen» bezeichnet. Der Ausdruck «verstorbene Person» wird deshalb bloss verwendet, um diese Situation von der im 3. Abschnitt desselben Kapitels des Gesetzes geregelten Situation zu unterscheiden, welche die «Entnahme von Organen, Geweben oder Zellen bei lebenden Personen» regelt. Es ist daher aus logischer und systematischer Sicht normal, dass Artikel 8 TxG sich auf eine «verstorbene Person» als allgemeinen Ausdruck bezieht, ohne dass sich daraus eine beliebige Absicht des Gesetzgebers ableiten liesse, eine Frage zu lösen (den Zeitpunkt der Anfrage), die von Artikel 8 TxG nicht behandelt wird.

- Artikel 8 TxG legt einen Entscheidungsbaum fest, das heisst eine zu

respektierende hierarchische Reihenfolge in Bezug auf die Zustimmung zur