Erläuternder Bericht

2.3.3 Änderung von Artikel 10

2.3.3.1 Ausgangslage und Problemstellung

Artikel 10 TxG legt fest, unter welchen Voraussetzungen vorbereitende medizinische Massnahmen, die ausschliesslich der Erhaltung von Organen, Geweben oder Zellen dienen, durchgeführt werden dürfen. Solche Massnahmen dürfen vor dem Tod der spendenden Person nur vorgenommen werden, wenn diese umfassend informiert worden ist und frei zugestimmt hat (Abs. 1). Sie sind verboten, wenn sie den Tod der Patientin oder des Patienten beschleunigen oder dazu führen können, dass die Spenderin oder der Spender in einen dauernden vegetativen Zustand gerät (Abs. 2).

In den meisten Fällen liegt keine Zustimmung der spendenden Person vor; vielmehr befindet sich diese in einem bewusstlosen Zustand auf einer Intensivstation und ist dementsprechend urteilsunfähig. Das TxG äussert sich nicht zum Vorgehen, wenn die Spenderin oder der Spender urteilsunfähig ist. Dies hat in der Praxis zu Unsicherheiten geführt, namentlich bezüglich der Frage, ob die Angehörigen solchen Massnahmen zustimmen können, wenn die Spenderin oder der Spender diesbezüglich keinen Entscheid gefällt hat, oder ob eine stellvertretende Zustimmung durch das TxG ausgeschlossen wird.

Der Wortlaut von Artikel 10 Absatz 1 TxG schliesst die Zustimmung zu vorbereitenden medizinischen Massnahmen durch eine Vertretung der Spenderin oder des Spenders nicht aus. Wie für jede andere medizinische Entscheidung bei urteilsunfähigen Patientinnen oder Patienten kommt somit der gewöhnliche Entscheidungsprozess durch Vertretung zur Anwendung.

Der Vertreter muss sich bei seinem Entscheid in erster Linie nach dem mutmasslichen Willen der Spenderin oder des Spenders richten. Der mutmassliche Wille entspricht dem Willen, den die Spenderin oder der Spender wahrscheinlich äussern würde, wäre sie oder er noch urteilsfähig. Kann der mutmassliche Wille nicht ermittelt werden, oder ist eine Patientin oder ein Patient seit jeher urteilsunfähig, muss nach ihrem oder seinem objektiven Wohl gehandelt werden. Unter geltendem Recht stellen sich dabei zwei Probleme:

- Es ist fraglich, ob die vorbereitenden medizinischen Massnahmen dem

objektiven Wohl der Patientin oder des Patienten entsprechen, handelt es sich dabei doch um Massnahmen, welche nicht in ihrem oder seinem Interesse vorgenommen werden, und welche gewisse Risiken für sie oder ihn mit sich bringen können. Der alleinige Zweck dieser Massnahmen besteht darin, die Organe im Hinblick auf eine Entnahme zu erhalten. Ein solcher Zweck und solche Auswirkungen scheinen nur schwer mit dem objektiven Wohl der Spenderin oder des Spenders in Übereinstimmung gebracht werden zu können.

- Hat die urteilsunfähige Person weder eine gesetzliche Vertretung, noch eine

vertretungsberechtigte Vertrauensperson bestimmt, haben die nächsten Angehörigen vor dem Tod der Spenderin oder des Spenders keine Entscheidbefugnis, es sei denn das kantonale Recht übertrage ihnen diese ausdrücklich. Das geltende Bundesrecht gibt nämlich keine ausdrückliche Antwort auf die Frage, wer über eine Entscheidbefugnis für die medizinische Behandlung urteilsunfähiger Patientinnen oder Patienten verfügt, sollten diese keine gesetzliche Vertretung haben. Das Fehlen einer klaren bundesrechtlichen Regelung hat die Kantone dazu gebracht, in diesem Bereich zu legiferieren, was zu sehr unterschiedlichen Lösungen geführt hat. Heute muss somit in