Rapport explicatif

Le libellé de l’art. 10, al. 1, LTx ne s’oppose pas à ce que les mesures médicales préliminaires soient acceptées par un représentant du donneur. Comme pour toute décision médicale concernant un patient incapable de discernement, c’est le régime ordinaire de la décision par substitution qui doit être appliqué.

Dans sa décision, le représentant doit se conformer au premier chef à la volonté présumée du donneur. La volonté présumée correspond à la volonté que le donneur exprimerait vraisemblablement s’il était encore capable de discernement. Lorsque la volonté présumée ne peut pas être établie ou lorsqu’un patient a toujours été incapable de discernement, il est nécessaire de décider selon l’intérêt objectif de celui-ci. Selon le droit en vigueur, deux problèmes se posent en l’espèce :

- On peut se demander si les mesures médicales préliminaires correspondent à

l’intérêt objectif du patient, car il s’agit de mesures qui ne lui offrent aucun bénéfice direct et comportent au surplus certains risques. Le seul but de ces mesures consiste à conserver les organes en vue d’un prélèvement. Il paraît difficile de faire coïncider un tel but et de telles conséquences avec le seul intérêt objectif du donneur.

- Si la personne incapable de discernement n’a désigné ni un représentant légal ni

une personne de confiance habilitée à la représenter, les proches n’ont pas de pouvoir décisionnel avant la mort du donneur potentiel, à moins que le droit cantonal ne le leur confère expressément. Le droit fédéral en vigueur ne répond pas expressément à la question de savoir à qui appartient la faculté de prendre les décisions concernant le traitement médical d’un patient incapable de discernement qui ne dispose pas d’un représentant légal. Cette lacune a amené les cantons à légiférer en la matière, mais en ordre dispersé puisqu’ils ont adopté des solutions très variables. Actuellement, il faut se référer dans chaque cas d’espèce au droit cantonal pertinent. De manière schématique, on peut dire que les législateurs cantonaux ont attribué le pouvoir de décision soit au médecin seul, soit aux membres de la famille ou aux proches, soit encore à la personne de confiance désignée par le patient. Pour le moment, le rôle des proches dépend ainsi très largement de la législation sanitaire cantonale.

Il faut souligner cependant que ces problèmes existeraient également si la LTx ne comportait aucune réglementation concernant les mesures médicales préliminaires. Tout traitement médical nécessite en principe le consentement libre et éclairé de la personne concernée. Selon la législation suisse, l’exigence du consentement découle, en droit public, de la liberté personnelle (art. 10 de la Constitution fédérale²⁶) et, en droit privé, de la protection de la personnalité (art. 28 du code civil²⁷[CC]). Vu sous cet angle, l’art. 10, al. 1, LTx ne comprend qu’une réglementation, dans une loi spéciale, des exigences qui découlent déjà du droit général.

Pour ce qui est du pouvoir décisionnel des proches, le nouveau droit de la protection de l’adulte, qui entrera en vigueur le 1^erjanvier 2013, apportera une clarification bienvenue du rôle des proches d’une personne incapable de discernement. Cette réglementation instituera en effet un droit de représentation légale limitée des proches au sujet des mesures médicales préliminaires, selon un ordre de priorité bien défini (voir chapitre 2.3.3.4 et l’art. 378 CC dans la version de la modification du 19 décembre 2008²⁸).