Erläuternder Bericht

jedem Einzelfall das relevante kantonale Recht zugezogen werden. Schematisch ausgedrückt lässt sich sagen, dass die Kantone die Entscheidbefugnis entweder der Ärztin oder dem Arzt, den Familienmitgliedern und nächsten Angehörigen, oder der von der Patientin oder vom Patienten bezeichneten Vertrauensperson übertragen haben. Die Rolle der nächsten Angehörigen hängt daher im Moment weitgehend von der kantonalen Gesundheitsgesetzgebung ab.

Zu betonen bleibt, dass die erwähnten Probleme auch dann bestehen würden, wenn das TxG zu den vorbereitenden medizinischen Massnahmen keine Regelung enthalten würde. Jeder medizinische Eingriff bedarf im Prinzip einer freien und informierten Zustimmung der betroffenen Person. Unter schweizerischem Recht erwächst die Anforderung der Zustimmung im öffentlichen Recht aus der persönlichen Freiheit (Art. 10 der Bundesverfassung²⁵) und im Privatrecht aus dem Persönlichkeitsschutz (Art. 28 des Zivilgesetzbuches²⁶[ZGB]). Artikel 10 Absatz 1 TxG enthält so gesehen lediglich eine spezialgesetzliche Regelung der Anforderungen, die sich bereits aus dem allgemeinen Recht ergeben.

Bezüglich der Entscheidbefugnis der nächsten Angehörigen wird das zukünftige Erwachsenenschutzrecht, das am 1. Januar 2013 in Kraft treten wird, eine Klärung der Rolle der nächsten Angehörigen einer urteilsunfähigen Person bringen, indem es eine begrenzte gesetzliche Vertretung durch die nächsten Angehörigen einer urteilsunfähigen Person in Bezug auf medizinische Massnahmen einführen wird, wobei der Vorrang unter ihnen genau vorgeschrieben ist (vgl. Kapitel 2.3.3.4. und Art. 378 ZGB in der Fassung der Änderung vom 19. Dezember 2008²⁷).

2.3.3.2 Liberale Auslegung des objektiven Wohls

Bezüglich der Frage, ob die vorbereitenden medizinischen Massnahmen dem objektiven Wohl der Patientin oder des Patienten entsprechen, zeigt das vom BAG eingeholte Rechtsgutachten, ausgehend von einer liberalen Auslegung des objektiven Wohls der Spenderin oder des Spenders, eine Lösung auf. Die Gutachter stützen diese Lösung auf die folgende Argumentation:

Wohl der potenziellen Spenderin bzw. des potenziellen Spenders: Potenzielle

spendende Personen sind Patientinnen und Patienten, die den «point of no return» überschritten haben. Es handelt sich um Patientinnen und Patienten am Lebensende, die sich in einer aussichtslosen Situation befinden und für die deshalb kein therapeutisches Interesse mehr verfolgt werden kann. Die Patientin oder der Patient kann dem Tod nicht mehr entkommen und ihre oder seine Gesundheit wiederherstellen; sie oder er wird früher oder später unweigerlich sterben. Es ist infolgedessen nicht sinnvoll, für solche Patientinnen und Patienten ein objektives Wohl im Sinne einer Lebensrettung oder Gesundheitswiederherstellung definieren zu wollen. Die Analyse des «objektiven» Wohls der urteilsunfähigen potenziellen spendenden Person muss sich daher nicht auf ein therapeutisches Interesse im Hinblick auf eine Genesung ausrichten, sondern auf Interessen, die sich aus der palliativen Pflege einer Patientin oder eines Patienten am Lebensende ergeben. Das objektive Wohl der potenziellen Spenderin oder des potenziellen Spenders kann so