Erläuternder Bericht

Will die Konkursverwaltung dagegen das Gesuch gutheissen, richtet sich das Verfahren nach den Artikeln 47 ff. KOV. Da es sich unter Umständen nicht um einen vermögenswerten Anspruch handelt,⁷ scheidet eine Abtretung des Anspruchs an die Gläubiger nach Artikel 260 SchKG in vielen Fällen aus. Der neue Artikel 54a Absatz 3 E-KOV sieht deshalb vor, dass Dritte, die sich gegen die Gewährung des Zugangs zu den Daten und deren Herausgabe wehren wollen, Klage beim zuständigen Gericht erheben müssen, wobei den Gläubigern in sinngemässer Anwendung von Artikel 48 KOV entweder im Rahmen der Einladung zur zweiten Gläubigerversammlung oder auf andere Weise eine angemessene Frist anzusetzen ist, innert welcher sie eine entsprechende Klage beim zuständigen Gericht einzuleiten haben. In diesem Fall darf die Konkursverwaltung die Daten nicht herausgeben und dem Dritten auch keinen Zugang verschaffen, bis das Gericht rechtskräftig entschieden hat. Auch für das übrige Verfahren wird auf die Bestimmungen über die Aussonderung und Herausgabe kryptobasierter Vermögenswerte (Art. 46–54 KOV) verwiesen (Art. 54a Abs. 2 E-KOV).

4.1.1.3 Weitere materielle Anpassungen

Art. 38

Artikel 38 KOV sieht vor, dass das Konkursamt für die Dauer des Konkurses berechtigt ist die Einsichtnahme oder Auslieferung von Postsendungen und Postscheckgeldern, die an den Gemeinschuldner adressiert oder von ihm abgesandt werden, sowie Auskunfterteilung über den Postverkehr des Gemeinschuldners zu verlangen. Die Bestimmung verweist dabei auf Artikel 14 und 18 der Verordnung vom 1. September 1967 zum Postverkehrsgesetz, welche sich ihrerseits auf Artikel 6 Absatz 4 des Postverkehrsgesetzes stützte. Sowohl das Postverkehrsgesetz als auch die Verordnung dazu wurden per 1. Januar 1998 aufgehoben.⁸

Das Bundesgericht hat bereits im Jahr 1977 festgehalten, dass es sich bei Artikel 38 KOV um einen Eingriff in das Postgeheimnis handelt, welcher eine «schwere Beeinträchtigung der Persönlichkeitsrechte des Konkursiten» bedeutet.⁹ Seit der ersatzlosen Aufhebung von Artikel 6 Absatz 4 des Postverkehrsgesetzes bildet Artikel 38 KOV die einzige Grundlage für den Eingriff ins Postgeheimnis; es fehlt somit seither an einer genügenden formell-gesetzlichen Grundlage. In der Lehre wird Artikel 38 KOV deshalb als verfassungswidrig und gestützt darauf erlassene Verfügungen als nichtig bezeichnet.¹⁰ Von Bedeutung ist auch, dass der Gesetzgeber die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs an anderer Stelle nur mit einer klaren gesetzlichen Grundlage und unter strengen Voraussetzungen zugelassen hat: Artikel 269 der Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) verlangt unter anderem einen «dringenden Tatverdacht», dass eine der im Gesetz genannten Straftaten begangen worden ist.

Die Regelung von Artikel 38 KOV kann deshalb ohne gesetzliche Grundlage nicht mehr aufrechterhalten werden. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass sich die Bestimmung in der Praxis für die Konkursämter als nützlich erweist. Sie ist deshalb ersatzlos zu streichen.

Art. 40 Abs. 2 Bst. d

Die redaktionellen Anpassungen an das Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, das am 1. Januar 2013 in Kraft getreten ist, wurden bislang in der KOV nicht nachvollzogen. Dies soll hier-