Rapport explicatif

Si, au contraire, l’administration de la faillite approuve la demande, elle devra suivre la procédure décrite aux art. 47 ss OAOF. Comme les données revendiquées n’auront pas forcément de valeur pécuniaire⁷, il n’y aura souvent pas de cession de droit aux créanciers au sens de l’art. 260 LP. Le nouvel art. 54a, al. 3, P-OAOF prévoit donc que les tiers qui veulent contester l’accès aux données et leur restitution peuvent intenter une action auprès du juge compétent ; en application par analogie de l’art. 48 OAOF, l’administration devra fixer aux créanciers un délai raisonnable, soit dans la convocation à la seconde assemblée des créanciers, soit d’une autre manière, pour intenter une action auprès du juge compétent. Elle ne devra pas restituer les données ni laisser un tiers y accéder avant que le juge n’ait statué définitivement. Pour le reste de la procédure, on renvoie aux dispositions des art. 46 à 54 de l’ordonnance concernant la revendication et la restitution de cryptoactifs (art. 54a, al. 2, P-OAOF).

4.1.1.3 Autres adaptations matérielles

Art. 38

Cet article prévoit que les offices des faillites sont en droit d’exiger de la direction d’arrondissement postal compétente, pour toute la durée de la faillite, la présentation ou la remise des envois postaux et des chèques adressés au failli ou expédiés par lui, ainsi que des renseignements sur les relations postales du failli. Il renvoie aux art. 14 et 18 de l’ordonnance (1) du 1^erseptembre 1967 relative à la loi sur le Service des postes, eux-mêmes fondés sur l’art. 6, al. 4, de la loi du 2 octobre 1924 sur le Service des postes. Or tant cette loi que son ordonnance (1) ont été abrogées avec effet au 1^erjanvier 1998⁸.

Le Tribunal fédéral a déjà constaté en 1977 que l’art. 38 OAOF prévoyait une restriction du secret de la poste qui représentait une grave atteinte aux droits de la personnalité du failli⁹. Depuis l’abrogation de l’art. 6, al. 4, de la loi sur le Service des postes, l’art. 38 OAOF est la seule base juridique de la restriction du secret postal ; la condition d’une base légale formelle suffisante n’est donc pas remplie, et la doctrine considère cet article comme inconstitutionnel et les décisions qui se fondent sur lui comme nulles¹⁰. Il faut aussi relever que le législateur n’admet par ailleurs la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication qu’en présence d’une base légale claire et à de strictes conditions : par exemple, l’art. 269 du code de procédure pénale (CPP ; RS 312.0) exige notamment « de graves soupçons » qu’une des infractions citées dans la loi ait été commise.

La règle de l’art. 38 OAOF ne peut donc plus être conservée sans base légale, quelques services qu’elle rende dans la pratique aux offices des faillites. Il faut l’abroger entièrement.

Art. 40, al. 2, let. d

L’OAOF n’avait pas été adaptée suite à l’adoption du droit de la protection de l’enfant et de l’adulte entré en vigueur le 1^erjanvier 2013. Outre la modification rédactionnelle nécessaire, le projet prévoit que l’avis spécial aux créanciers ne sera plus envoyé à l’autorité de protection de l’enfant et de l’adulte, en cas d’autorité parentale, de curatelle ou de mandat pour cause d’inaptitude, que s’il existe des indices concrets que le bien de l’enfant ou les intérêts de la personne concernée pourraient être menacés par l’ouverture de la faillite.