Rapport explicatif

effectuées par l’Etat avec les personnes physiques ou morales étrangères (article 10). Une liste non exhaustive de transactions commerciales typiques figure à l'article 2, paragraphe 1, lettre c, de la Convention. Sont mentionnés, entre autres, les contrats de vente, de prêt, ou portant sur la prestation de services, à l'exclusion des contrats de travail. L'article 2, paragraphe 2, précise toutefois que pour déterminer si un contrat ou une transaction est une « transaction commerciale », il convient de tenir compte en premier lieu de la nature du contrat ou de la transaction, mais aussi de son but dans les deux hypothèses suivantes: si les parties en sont ainsi convenues ou si, dans la pratique de l’Etat du for, ce but est pertinent pour déterminer la nature non commerciale du contrat ou de la transaction. En Suisse, le but de la transaction ne sera pas déterminant. Le Tribunal fédéral considère en effet que le but poursuivi ne saurait être décisif, car il vise toujours, en dernière analyse, un intérêt étatique. La pratique suisse recherche donc prioritairement quelle est la nature intrinsèque de la transaction en question³¹. L'approche établie par la Convention présente plusieurs avantages. Tout en privilégiant la prise en compte de la nature de la transaction, elle respecte la liberté contractuelle des parties et reconnaît également l'importance de la pratique de l'Etat du for. Les différences entre les divers ordres juridiques peuvent subsister, mais les conséquences sont prévisibles pour toutes les parties intéressées à la transaction. L'exception des transactions commerciales n'est toutefois pas applicable quand il s'agit d'une transaction commerciale entre Etats, ou lorsque les parties à la transaction en sont expressément convenues autrement (art. 10, par. 2).

La seconde exception à l'immunité concerne les litiges relatifs aux contrats de travail conclus avec une personne physique, pour un travail devant être accompli en totalité ou en partie sur le territoire de l’Etat du for (article 11). La Convention veille ainsi à la protection juridique des travailleurs. Cependant, dans certaines hypothèses, il sera fait droit à l’immunité de l’Etat employeur. Ces hypothèses prennent en compte l’intérêt légitime de l’Etat à ne pas subir d’immiscions ni d’enquêtes dans la gestion de ses affaires souveraines en certaines circonstances particulières. L'immunité est ainsi admise si l'employé a été engagé pour s'acquitter de fonctions particulières dans l'exercice de la puissance publique (par. 2, let. a); s'il jouit d'un statut diplomatique particulier (par. 2, let. b; voir aussi annexe, point relatif à l'art. 11); si l’action a pour objet l'engagement d'un candidat (par. 2, let. c); si l'action a pour objet le licenciement d'un employé et si, de l'avis de l'Etat employeur, cette action risque d'interférer avec les intérêts de l'Etat en matière de sécurité (par. 2, let. d; voir aussi annexe, point relatif à l'art. 11); ou encore si l'employé est un ressortissant de l'Etat employeur et s'il n'a pas sa résidence dans l'Etat du for (par. 2, let. e). La Convention réserve enfin les conventions écrites entre l'employé et l'Etat employeur (par. 2, let. f), pour autant qu'elles soient compatibles avec l'ordre public prévalant dans l'Etat du for.

La troisième exception, qui couvre aussi bien les actes jure imperii que les actes jure gestionis, vise les actions en réparation pécuniaire consécutives à un dommage corporel ou matériel imputable à un Etat étranger (article 12). Un Etat étranger se verra en effet privé de son immunité en cas d’atteinte à l’intégrité physique d’une personne ou de dommage aux biens, à la condition cependant que l’acte ou l’omission se soient produits sur le territoire de l’Etat du for et qu’à ce même instant, son auteur se soit aussi trouvé sur ce territoire.