Rapport explicatif

IV. Phase d’homologation

1. Homologation du concordat

1.1 Conditions

a) Best interest test (art. 306, al. 2, ch. 1^bis, LP)

L’avant-projet propose de renoncer à une disposition explicite selon laquelle le produit de la réalisation ou la somme offerte par le tiers lors d’un concordat par abandon d’actifs doivent apparaître supérieurs au montant qui pourrait être obtenu dans le cadre d’une faillite (best interest test). Cette condition n’est en effet qu’un cas d’application de la proportionnalité du concordat et ne doit donc pas être évoquée une deuxième fois (art. 306, al. 1, ch. 1, AP LP).

b) Aucune garantie pour les créances de troisième classe (Art. 306, al. 1, ch. 2, AP LP)

Selon le droit en vigueur, l’homologation du concordat suppose l’existence de garanties suffisantes concernant l’exécution du concordat, le paiement des créanciers privilégiés et les dettes de la masse (art. 306, al. 2, ch. 2, LP). L’obligation de garantie conduit souvent au blocage de ressources financières essentielles pour le succès de l’assainissement et, dans ce sens, elle constitue un obstacle majeur à la conclusion d’un concordat³¹. L’avant-projet propose donc de restreindre cette obligation pour accroître les chances de réussite d’un assainissement : l’exécution du concordat et par là le désintéressement des créanciers de troisième classe ne doivent plus faire l’objet d’une garantie (art. 306, al. 1, ch. 2, AP LP). En revanche, aucune modification n’est apportée à l’obligation de garantie portant sur les autres dettes de la masse. Sinon il deviendrait probablement trop difficile de trouver les investisseurs souvent nécessaires pour mener à bien un assainissement et il serait presque impossible de poursuivre l’activité commerciale de l’entreprise pendant le sursis. La garantie des créances privilégiées est aussi maintenue.

Pour ce qui est des créances privilégiées qui sont contestées, les experts proposent d’appliquer l’art. 305, al. 3, AP LP par analogie : une garantie n’est donc requise que dans la mesure où la créance est rendue vraisemblable. Le juge du concordat ne procède qu’à un examen sommaire de la créance, sans préjudice de la décision au fond.

c) Contribution des titulaires de parts (art. 306, al. 1, ch. 3, AP LP)

En règle générale, un concordat se traduit par une atteinte aux droits des créanciers : soit ils renoncent à une partie de leur créance ou octroient un sursis pour donner une chance à un assainissement, soit ils perdent une partie des sommes exigibles dans le cadre de la procédure de liquidation. La loi actuelle ne prévoit aucune contribution des titulaires de parts, ce qui peut donner lieu à des situations inéquitables en cas de concordat-dividende³². L’avantprojet propose de corriger cette injustice en obligeant les titulaires de parts à s’acquitter d’une contribution équitable à l’assainissement du débiteur dans le cadre d’un concordat ordinaire (art. 306, al. 1, ch. 3, AP LP). La contribution en question pourrait, par exemple, consister, pour les actionnaires, à approuver une réduction du capital-actions suivie d’une augmentation du capital. On peut toutefois s’abstenir de toute contribution si les intérêts des créanciers sont mieux préservés par le concordat-dividende, même sans contribution des titulaires de parts, qu’ils ne le seraient en cas de faillite. La notion de titulaire de parts est reprise de la loi sur la fusion³³.