Rapport explicatif

III. Phase du sursis

1. Sursis provisoire

1.1 Octroi (art. 293a AP LP)

Le juge du concordat statue sur l’octroi du sursis provisoire immédiatement après l’introduction de la requête ou après le transfert du dossier par le juge de la faillite (art. 293a, al. 1, AP LP). Il ne faut pas poser des conditions trop strictes à l’octroi du sursis concordataire, mais il peut être conditionné au versement d’une avance de frais au titre des honoraires du commissaire. C’est uniquement lorsqu’il constate qu’il n’existe manifestement aucune perspective d’assainissement ou d’homologation d’un concordat que le juge du concordat ouvre la faillite (art. 293a, al. 2, AP LP). Il s’ensuit donc que le sursis définitif est en principe précédé par un sursis provisoire (à l’inverse de la règle actuelle), ce qui facilite considérablement l’accès au sursis. De plus, un terme est mis à la pratique différenciée des cantons en matière de durée entre le dépôt de la requête et l’octroi du sursis. Selon l’avant-projet, le sursis provisoire doit s’accompagner de mesures propres à préserver la substance de l’entreprise¹⁷.

Le juge du concordat statue en procédure sommaire (art. 247, let. a, CPC). Il vérifie d’office l’existence des conditions d’un sursis concordataire. Il n’est pas tenu d’auditionner les créanciers ; en revanche, lorsqu’un créancier requiert l’introduction d’une procédure concordataire le débiteur doit normalement être entendu, pour des raisons pratiques évidentes.

Le sursis provisoire est octroyé pour une durée maximale de quatre mois (art. 293a, al. 1, AP LP). Le délai maximal de deux mois prévu par le droit actuel (art. 293, al. 3, LP) est trop court pour permettre un examen approfondi des cas particulièrement complexes. En outre, l’obligation faite au débiteur de joindre un projet de concordat à sa requête ayant été supprimée, il faut donner plus de temps au juge pour clarifier la situation.

1.2 Commissaire provisoire (art. 293b AP LP)

Pendant le sursis provisoire, il faut examiner la situation financière du débiteur et les possibilités d’y réagir. A cette fin, le juge du concordat peut désigner un ou plusieurs commissaires provisoires (art. 293b AP LP). Ceux-ci ont globalement les mêmes tâches que dans le cadre du sursis définitif (cf. art. 295 AP LP). Contrairement à ce qu’exige le droit actuel, l’octroi du sursis provisoire n’entraîne pas toujours la désignation d’un commissaire provisoire. Dans ce cas, le sursis revêt simplement la fonction d’un moratoire (cette conséquence découle de l’intégration de l’ajournement de la faillite prévu par le droit de la société anonyme dans la LP, cf. ci-dessus I/1).

1.3 Effets du sursis provisoire (art. 293c AP LP)

Pendant le sursis provisoire, le débiteur doit être protégé de ses créanciers. Pour cette raison, le sursis ne doit pas obligatoirement être rendu public (art. 293c, al. 2, AP LP). C’est une différence notoire par rapport au droit en vigueur. La publication n’est prévue que lorsque les intérêts de tiers, en particulier ceux des salariés du débiteur, doivent être protégés¹⁸. Si une publication n’est pas jugée nécessaire de prime abord, mais qu’au cours du sursis provisoire il s’avère qu’elle le serait, le juge doit ordonner la publication ultérieurement.

Renoncer à la publicité du sursis concordataire a pour avantage de ne pas ébranler la confiance du public dans l’entreprise concernée, ce qui peut avoir une influence déterminante sur la poursuite de l’activité économique et sur l’assainissement visé. Les conséquences catastrophiques de l’annonce d’une éventuelle procédure concordataire ont été démontrées de façon exemplaire dans le cas du grounding de Swissair. Mais même si l’on renonce à la publication du sursis provisoire, les intérêts éventuels des tiers doivent être protégés.