Rapport explicatif

2. Privilèges en cas de faillite

2.1 Privilège des travailleurs (art. 219, al. 4, première classe, let. a et abis, AP LP)51

Le groupe d’experts a proposé, dans son rapport sur la phase 2, de fixer un plafond (de 100 000 francs brut par travailleur) pour le privilège des travailleurs mentionné à l’art. 219, al. 4, let. a. Il faut mentionner ici l’initiative parlementaire Zanetti du 21 juin 2002 (02.440) « LP. Limiter le privilège des créances accordé aux salariés ». L’avant-projet de la Commission des affaires juridiques du Conseil national, envoyé en consultation le 29 septembre 2008, limite les créances privilégiées de première classe au double du gain maximum assuré dans l’assurance-accidents obligatoire⁵². Les deux propositions vont dans la même direction. Il nous a donc semblé préférable de retirer la limitation du privilège des travailleurs de l’avantprojet ci-joint en attendant les résultats de consultation sur l’initiative parlementaire Zanetti.

2.2 Renonciation à la suppression d’autres privilèges en cas de faillite

Le groupe d’experts a proposé, dans son rapport relatif à la phase 2, de supprimer ou de limiter d’autres privilèges en cas de faillite. Comme il l’a constaté lui-même, ses propositions sont politiquement sensibles. Les privilèges concernés ont été plusieurs fois supprimés puis réintroduits ces dernières années. Bien que l’intérêt de réduire autant que possible les privilèges en matière de faillite soit reconnu, nous renonçons à rouvrir le débat dans le cadre de ce projet en suivant les propositions du groupe d’experts. Il n’est cependant pas exclu que la réduction des privilèges soit réexaminée à l’avenir.

3. Droit de rétention (art. 268 CO)

3.1 Problématique

En vertu de l’art. 268 CO, le bailleur de locaux commerciaux dispose d’un droit de rétention sur certains meubles qui se trouvent dans les locaux loués⁵³. Ce droit de gage peut conduire au blocage d’actifs immobilisés ou circulants et entraîner l’immobilisation de l’entreprise (locatrice). Qui plus est, le droit de rétention latent (c’est-à-dire celui qui n’a pas encore été exercé) comporte des risques, notamment dans l’hypothèse d’un assainissement par le biais d’une société reprenante. En effet, la constitution d’une telle entité par des apports en nature peut être rendue impossible du fait de l’existence d’un droit de rétention, ce dernier faisant courir le risque d’une requête en réintégration du bailleur (art. 268b CO). Par ailleurs, le droit de rétention ne donne pas non plus des garanties absolues au bailleur, car il ne sait jamais quels objets y seront soumis concrètement et si ceux-ci constituent réellement une couverture. Aujourd’hui, les bailleurs se couvrent d’ailleurs d’une autre manière (notamment au moyen d’une caution, art. 257e CO). De plus, le bailleur a aussi la possibilité d’exiger le paiement du loyer par avance.

Globalement, le dispositif de protection mis en place en faveur du bailleur est donc excessif. La suppression totale du droit de rétention avait déjà été proposée lors de la révision du droit du bail à loyer et du bail à ferme⁵⁴, notamment au motif que cette réglementation atypique⁵⁵ était ressentie comme un privilège choquant du bailleur par rapport aux autres créanciers.