Rapport explicatif

3. Désintéressement sous forme d’actions d’une société reprenante (art. 314 et 318 AP LP)

Le « sauvetage » de l’entreprise débitrice est souvent réalisé au moyen d’un concordat par abandon d’actifs combiné avec la constitution d’une société reprenante. La société qui doit être assainie fonde une société affiliée dont le capital-actions est libéré par des apports en nature issus des actifs libres de la société mère. Puis la procédure concordataire est ouverte avec la société mère et aboutit à un concordat par abandon d’actifs prévoyant le désintéressement des créanciers au moyen d’actions de la filiale³⁷.

Dans le souci d’assurer une plus grande sécurité juridique, l’avant-projet propose l’ajout d’une disposition explicite selon laquelle le concordat peut prévoir le désintéressement des créanciers sous forme de droits de participation ou de droits sociaux³⁸ qui peuvent s’exercer à l’égard du débiteur lui-même ou d’une société reprenante (art. 314, al. 1^bis, et 318, al. 1, ch. 1, AP LP). Cette approche offre une possibilité de transfert de l’entreprise débitrice dans une nouvelle entité, possibilité qui est à la fois pratique et judicieuse et qui permet de facto de la sauver. On relèvera toutefois que les créanciers qui n’ont pas approuvé le concordat deviennent malgré eux titulaires de parts de la société reprenante. Cela ne pose pas de problème majeur si la société est cotée puisque les actions peuvent en principe être revendues à la bourse. En revanche, dans certaines circonstances il peut être très difficile d’aliéner les actions de la société si elles ne sont pas cotées. Dans l’optique de la sauvegarde des intérêts de ces créanciers, le juge ne doit donc homologuer un concordat qui prévoit ce type de conditions que s’il a pu se convaincre que cette solution est proportionnée pour les créanciers qui ne l’ont pas approuvée (art. 306, al. 1, ch. 1, AP LP)

4. Autres dispositions

L’avant-projet ne propose pas d’autres changements de fond pour la phase d’homologation du concordat. Les modifications contenues aux art. 305, al. 1, 318, al. 1, ch. 2, et 331, al. 2, AP LP, sont de nature purement rédactionnelle et ont pour but de clarifier la situation juridique actuelle.

Ex cursus : le concordat dans la procédure de faillite (art. 332 AP LP)

L’avant-projet offre aussi aux créanciers le droit de proposer un concordat dans le cadre de la procédure de faillite (art. 332, al. 1, AP LP), alignant en ce sens le droit sur un vœu formulé dans la pratique³⁹.

B. Questions particulières

I. Des contrats de durée (art. 211a et 297a AP LP)

1. Problématique

On parle de contrat de durée lorsqu’un contrat ne porte pas sur l’échange unique de la prestation et de la contre-prestation mais qu’il est caractérisé par un échange permanent de prestations (comme dans un contrat de travail, un bail à loyer, un contrat de leasing ou un contrat de prêt). Selon le droit matériel, la survenance d’une insolvabilité n’entraîne normalement pas la dissolution du contrat de durée – sous réserve de quelques exceptions⁴⁰. Et le