Rapport explicatif

II. Divergences par rapport à la phase 1

Le groupe d’experts est revenu sur certaines de ses propositions formulées dans la phase 1. Ces divergences seront expliquées dans la partie spéciale de ce rapport et seuls les aspects principaux seront évoqués ici.

-- Le groupe d’expert a renoncé à une obligation générale d’annoncer l’insolvabilité pour

toutes les entreprises surendettées, indépendamment de leur forme juridique. Il est arrivé à la conclusion qu’une extension de l’avis obligatoire en cas de surendettement (art. 725 CO) aux entreprises individuelles et aux sociétés de personnes serait pratiquement impossible à mettre en oeuvre. D’ailleurs, cette idée a également été abandonnée dans le cadre de la révision du droit comptable.

-- La possibilité de désigner un commissaire avant l’octroi du sursis concordataire a aussi

été abandonnée. Cette proposition ne se justifie plus dans la mesure où les conditions d’octroi du sursis concordataire sont allégées.

-- L’idée d’un droit de résiliation extraordinaire des contrats de durée qui serait exercé dans

la faillite par l’administration de la faillite, avec une indemnisation limitée de l’autre partie, n’a pas été poursuivie (cf. art. 211a AP LP et Partie spéciale B/I).

-- Enfin, la thèse d’un octroi pratiquement automatique du sursis concordataire lorsque ce-

lui-ci a été accordé à titre provisoire lors de la déclaration de surendettement (automatic stay) a aussi été abandonnée (cf. Partie spéciale A/I).

III. Protection et égalité de traitement des créanciers

Conformément au mandat qui lui a été confié, le groupe d’experts s’est concentré sur la problématique de l’assainissement. Néanmoins, les questions de la protection et de l’égalité de traitement des créanciers occupent aussi une place centrale dans la procédure d’assainissement. Il faut notamment renforcer le droit de codécision des créanciers pendant le sursis concordataire, dont la durée est souvent très longue (cf. Partie spéciale A/III/2.3). L’introduction d’une plus grande égalité de traitement entre les créanciers justifie en particulier les restrictions proposées au sujet de certains privilèges (cf. Partie spéciale B/III). Mais de telles restrictions vont aussi dans le sens d’un renforcement du droit de l’assainissement, car en fin de compte ces privilèges immobilisent des actifs et rendent l’assainissement plus difficile. Le groupe d’experts était bien conscient de la portée économique et sociale de cette problématique. Aussi a-t-il tenu à souligner qu’il ne prétend nullement détenir la vérité juridique. Il formule ici des appréciations et des approches de décision qui devront ensuite faire l’objet d’ajustements politiques.

C. Suite de la procédure

Le groupe d’experts estime que la révision partielle qu’il propose peut être mise en œuvre rapidement, notamment en ce qui concerne les aspects purement procéduraux (soit les propositions concernant la procédure concordataire). Il souligne aussi qu’il conviendra de procéder de façon coordonnée, car certains thèmes (en particulier l’avis obligatoire en cas de surendettement et l’ajournement de la faillite) sont déjà traités dans le cadre d’autres révisions du droit des sociétés en cours⁹.

Le projet envoyé en consultation reprend avec très peu de changements l’avant-projet et le rapport élaborés par le groupe d’experts. Les écarts seront dûment signalés ci-dessous.