Rapport explicatif

droit de l’exécution forcée ne contient aucune règle prévoyant la dissolution d’office de ce type de contrat⁴¹.

Par conséquent, en cas d’insolvabilité (faillite, procédure concordataire) les contrats de durée suivent leur cours, ce qui peut rendre un assainissement sensiblement plus difficile (par exemple le leasing coûteux et de longue durée d’une machine qui n’est plus utilisée suite à la restructuration des opérations). Il faut aussi apporter une réponse à la manière de traiter les contrats de travail lors de la cession de l’entreprise (cf. ci-après II).

2. Propositions du groupe d’experts

Dans la phase 1, le groupe d’experts s’était demandé s’il fallait perpétuer le droit actuel, qui ne prévoit pas la dissolution des contrats en cas d’insolvabilité. Il était parvenu à la conclusion que l’organe de l’exécution forcée devait avoir la compétence de dénoncer les contrats de durée lorsqu’ils sont désavantageux. A cette fin, il a envisagé l’aménagement d’un droit de résiliation extraordinaire qui pourrait être appliqué de manière indifférenciée dans toutes les procédures d’insolvabilité (faillite, sursis concordataire, concordat ordinaire et concordat par abandon d’actifs) et pour tous les contrats de durée. Les experts donnaient la préférence à une solution maximale et souple, où l’organe de l’exécution forcée pourrait dénoncer le contrat sans tenir compte d’éventuels délais de résiliation contractuels ou légaux, y compris avec effet immédiat, et contre une simple indemnisation « adéquate » de l'autre partie. L’indemnité adéquate aurait aussi pu être inférieure à l’intérêt positif.

Dans la phase 2, les experts sont revenus sur la question du droit de résiliation extraordinaire et cette fois, ils ont conclu que la solution évoquée précédemment constituait une atteinte disproportionnée au droit matériel – notamment en raison de l’indemnisation limitée de l'autre partie – et qu’il n’était donc pas justifié d’en faire une institution générale du droit de l’exécution forcée. Il convenait au moins de respecter le principe de la pleine indemnisation de l'autre partie. Toutefois, en cas de faillite ou de concordat par abandon d’actifs un droit de résiliation extraordinaire ne résout rien s’il faut verser parallèlement une pleine indemnité.

3. Propositions

Cette réflexion a conduit à développer une nouvelle conception dans laquelle le sort des contrats de durée dépend essentiellement de celui de l’entreprise, à savoir sa liquidation (faillite et concordat par abandon d’actifs) ou la poursuite de son activité (sursis concordataire et concordat ordinaire).

3.1 Contrats de durée en cas de liquidation (faillite et concordat par abandon d’actifs)

Les experts proposent de renoncer à l’institution d’un droit de résiliation extraordinaire au profit de la masse en faillite, donc en liquidation. Dans le cas d’une liquidation, le droit actuel reste donc applicable. L’avant-projet énonce toutefois de nouvelles règles qui fixent explicitement, sur les plans du droit matériel et du droit de l’exécution forcée, les conditions dans lesquelles les contrats de durée peuvent être maintenus ou éventuellement liquidés. On distingue trois cas de figure : 1. L’organe de l’exécution forcée devient partie au contrat ;

2. L’organe de l’exécution forcée dénonce le contrat (conformément aux règles matérielles applicables) ; 3. L’organe de l’exécution forcée reste passif.

-- L’administration de la faillite ou les liquidateurs peuvent tout d’abord devenir partie à un

contrat de durée en cours. Cette possibilité existe déjà, de façon générale, dans le droit actuel (art. 211, al. 2, LP), mais l’avant-projet la précise pour les contrats de durée aussi (art. 211a, al. 2, AP LP). S’il est fait usage de ce droit, les créances nées d’un contrat de durée après l’ouverture de la faillite sont des dettes de la masse en faillite. Les anciennes créances, soit celles qui sont nées avant l’ouverture de la faillite, ne peuvent en revanche être inscrites que comme créances de faillite. Cette précision n’est pas fondamentale-