Rapport explicatif

3.2 Proposition

En se basant sur le rapport du groupe d’experts l'avant-projet prévoit la suppression du droit de rétention du bailleur de locaux commerciaux dans le droit du bail à loyer et du bail à ferme. Cette suppression entraîne plusieurs adaptations formelles de la loi (art. 283 et 284 AP LP : l’expression « le bailleur de locaux commerciaux » est remplacé par « la communauté des copropriétaires »). L’art. 712k du code civil doit aussi être adapté.

La proposition des experts comporte encore un autre aspect matériel : selon le droit en vigueur, le droit de rétention peut être exercé sur des biens appartenant à des tiers⁵⁶ si le bailleur ne connaissait pas ou n’avait pas à connaître les droits des tiers en question. Cette disposition discutable doit être abrogée car elle fonde un privilège injustifié du créancier bénéficiaire du droit de rétention sur le tiers propriétaire (art. 712k, al. 2, AP CC)⁵⁷.

4. Cession globale

4.1 Problématique

Par cession générale ou globale, la doctrine actuelle entend la cession (par avance) d’un nombre indéterminé de créances présentes et futures issues de l’activité commerciale du cédant à un « cessionnaire-gagiste » en garantie d’une ou plusieurs créances principales⁵⁸. Un courant minoritaire va encore plus loin et y inclut aussi la totalité des créances envers des tiers débiteurs, donc pas uniquement celles envers les débiteurs de l’entreprise⁵⁹. Doctrine et jurisprudence considèrent que la cession globale est valable dans la mesure où les créances devant être cédées sont décrites de manière suffisamment précise et si le cadre fixé à l’art. 27 CC est respecté. Tel est le cas lorsque la portée temporelle et matérielle de la cession globale est limitée. En particulier, le champ des créances cédées en gage et celui des créances principales garanties doivent être définis⁶⁰.

La question du degré de précision de la description des créances futures qui est exigé pour que celles-ci puissent être cédées en garantie au cessionnaire est controversée. Selon la jurisprudence⁶¹ et la doctrine actuelle⁶², il faut seulement que les créances à céder puissent être identifiées au moment où elles naissent pour que la cession soit valable. Le cessionnaire-gagiste obtient une garantie portant sur toutes les créances lors de la stipulation de la cession globale, mais les effets de l’acte de disposition ne se manifestent qu’au moment où les créances futures naissent.

Les représentants du courant minoritaire⁶³ estiment, pour leur part, que le transfert de la créance au cessionnaire-gagiste n’est possible que si la créance cédée en garantie est déjà identifiée ou identifiable lors de la stipulation de la cession globale. Ils justifient leur position en invoquant le principe de spécialité des droits réels.

4.2 Cession globale dans la faillite

En cas de faillite du cédant, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les créances futures visées par la cession globale tombent dans la masse en faillite lorsqu’elles naissent après