Rapport explicatif

Il revient pour une large part aux autorités de poursuite pénale de déterminer si des symboles sont racistes. Des opinions juridiques divergentes sont inévitables dans les zones grises. Nous renonçons à établir une liste dans la loi car elle serait inévitablement en retard sur la réalité et demanderait des adaptations continuelles. Cela serait également problématique au regard du principe de précision de la base légale (voir ch. 3.2.3.1). Afin de faciliter l’application de la norme pénale et de garantir l’égalité en droit, le Conseil fédéral a l’intention de faire établir et régulièrement mettre à jour par le Service d’analyse et de prévention (à partir de 2010 le nouvel office fédéral du renseignement), rattaché au Département fédéral de la défense, de la protection de la population et des sports (DDPS), une liste des jugements entrés en force relatifs aux symboles visés par l’art. 261^ter AP-CP. Il faudra pour cela compléter l’art. 1, ch. 9, de l’ordonnance du 10 novembre 2004 réglant la communication des décisions pénales prises par les autorités cantonales⁹¹ de telle sorte que les cantons soient tenus de communiquer au DDPS les jugements, prononcés administratifs et ordonnances de non-lieu rendus en application de la nouvelle norme pénale. Cela renforcerait en outre l’impact sur la perception par le public de ces symboles – un des objectifs de la révision étant, ne l’oublions pas, de les frapper de la réprobation publique.

6.4 Utilisation et diffusion publiques de symboles racistes, de variations de ces symboles ou d’objets qui représentent ou contiennent de tels symboles ou variations (ch. 1, par. 1)

Afin d’éviter des problèmes d’interprétation ou de délimitation, le ch. 1, par. 1, de l’art. 261^ter AP-CP sanctionne globalement l’utilisation et la diffusion publiques des symboles racistes, de leurs variations et des objets qui représentent ou contiennent de tels symboles ou variations, au lieu d’énumérer les actions condamnables.

Dans le présent contexte, l’utilisation recouvre le fait de porter, promouvoir, offrir, montrer, exposer ou rendre accessibles de toute autre manière des symboles racistes⁹². Il n’y a guère d’intérêt pratique, par exemple, à faire la distinction entre montrer et exposer publiquement un symbole. Il serait difficile de savoir si celui qui appose une croix gammée sur sa boîte aux lettres, à la vue de tous, le montre ou bien l’expose. Le choix d’une formulation globale évite ces distinguos subtils et largement théoriques.

La diffusion recouvre la transmission orale, écrite ou électronique – lecture publique, projection, audition d’un enregistrement, affichage, exposition, distribution, vente, etc. – de ces symboles et objets à un cercle public de personnes. Cette disposition ne contient pas l’élément de propagande requis au par. 2 de l’art. 261^bis CP. Ainsi, l’usage du salut hitlérien au sein d’un groupe serait punissable dès lors qu’il serait public.

Le terme « publiquement » a été défini par le Tribunal fédéral dans l’ATF 130 IV 111. Quarante à 50 invités du milieu skinhead s’étaient réunis dans un refuge forestier pour assister à un exposé sur la genèse des SS et des Waffen-SS. Le Tribunal fédéral a dénié à cette manifestation un caractère privé, en donnant une définition étroite au « cadre privé », au sein duquel il est possible de se livrer à des propos racistes sans conséquences pénales. Dans cet arrêt, il a qualifié de publiques tous les comportements et allégations qui n’interviennent pas dans un cercle familial ou d’amis ou dans un environnement de relations personnelles ou