Erläuternder Bericht

ZGB voll zu gewähren, wenn aufgrund der konkreten Umstände die (Befriedigungs-)Massnahmen das einzige Mittel zur (vorläufigen) Verwirklichung des materiellen Besitzschutzes darstellen.36 Von einer Prosekution der angeordneten Massnahmen kann nur abgesehen werden, wenn diese völlig nutzlos wäre und gegen Treu und Glauben verstossen würde, sie mithin nicht rückgängig gemacht werden könnten und der Gegenpartei grundsätzlich nur noch Schadenersatzansprüche verbleiben würden. Obschon von der Lehre im vorsorglichen Besitzesschutz eine Ausnahmekonstellation gesehen wird, weil die Massnahme den possessorischen Besitzesschutz definitiv entscheidet und der Gegenpartei gegebenenfalls nur noch Schadensersatzansprüche verbleiben, wurde vom Gesetzgeber hier am Grundsatz der Prosekution festgehalten und keine Ausnahme vorgesehen. Damit ist grundsätzlich (1) ein Massnahmeverfahren für das Possessorium, (2) eine Prosekution des Possessorium und (3) ein Verfahren für das Petitorium zu führen. Bei vielen Fällen kann man sich allerdings fragen, worin das Interesse bestehen soll, vor einem allfälligen Petitorium eine definitive Erkenntnis über den bereits im Massnahmeverfahren befriedigten possessorischen Besitzesschutzanspruch erstreiten zu müssen.37

Schliesslich besteht auch die Möglichkeit, über die Erwirkung eines gerichtlichen Verbots (Art. 258 ZPO) die Unterlassung jeder Besitzesstörung anordnen zu lassen. Grundsätzlich können aber nur dinglich berechtigte Personen Gesuch um ein gerichtliches Verbot stellen, nicht aber Personen, welche ausschliesslich Besitzerin oder Besitzer des Grundstücks sind. Das Verbot muss sich ausserdem an die Allgemeinheit richten und kann nicht gegen bestimmte Personen verhängt werden. Besitzesschutzansprüche gemäss Artikel 927 f. ZGB gegen bestimmte, namentlich bekannte Störerinnen und Störer müssen in einem kontradiktorischen Verfahren erwirkt werden. Gegen das Verbot kann zudem jedermann ohne Begründung innert 30 Tagen seit Publikation Einsprache erheben. Damit wird das Verbot gegenüber der Einsprache erhebenden Person unwirksam und muss dieser gegenüber mit einer Anerkennungsklage geschützt werden. Nach unbenutztem Ablauf der Einsprachefrist muss dem Verbot mit einer Aberkennungsklage oder in einem allfälligen Strafverfahren begegnet werden.38

1.2.6 Strafrechtlicher Besitzesschutz39

Das Strafrecht sieht selber keinen eigenständigen Besitzesschutz vor, sondern dient grundsätzlich nur der Sanktionierung ganz bestimmter Besitzesbeeinträchtigungen. Immerhin stellt insbesondere das Strafprozessrecht den Strafverfolgungsbehörden,