Rapport explicatif

cependant tenu d'aller pleinement dans le sens des prétentions au sens des art. 927 s. CC que si, au vu des circonstances concrètes, ces mesures en faveur du possesseur sont le seul moyen de réaliser (provisoirement) la protection de la possession sur le plan matériel36. Il n'est possible de renoncer à une action pour confirmer les mesures que si celle-ci s'avérerait complètement inutile, qu'elle irait à l'encontre de la bonne foi, que les mesures ne peuvent pas être invalidées et qu'il ne resterait plus à la partie adverse que la possibilité de faire valoir des prétentions en dommages-intérêts. Bien que la doctrine voie dans la protection possessoire une situation exceptionnelle car les mesures provisionnelles ont un caractère définitif et que le cas échéant, la partie adverse ne peut plus faire valoir que des prétentions en dommages-intérêts, le législateur n'a pas voulu déroger au principe de l'action en justice. Il y a donc lieu de mener (1) une procédure pour obtenir des mesures provisionnelles au possessoire, (2) une action possessoire et (3) une procédure pétitoire. Dans nombre de cas, on peut se demander quel est l'intérêt de devoir obtenir, avant une éventuelle action pétitoire, la reconnaissance définitive de ses prétentions à une protection possessoire alors qu'elles ont déjà été satisfaites par le biais des mesures provisionnelles37.

Enfin, il est possible d'obtenir du juge une mise à ban (art. 258 CPC) pour faire cesser le trouble de la possession. Cela dit, seules les personnes qui ont un droit réel sur la chose et non les simples possesseurs peuvent la demander. En outre, la mise à ban est générale et ne peut viser des personnes déterminées. Il n'est possible de faire valoir des prétentions en protection de la possession en se fondant sur les art. 927 s. CC à l'encontre de fauteurs de troubles déterminés et désignés nommément que dans le cadre d'une procédure contradictoire. Toute personne peut d'ailleurs contester l'interdiction sans motiver son opposition dans les 30 jours suivant la publication de la mise à ban. L’opposition rend la mise à ban caduque envers la personne qui s’est opposée. Pour faire valider la mise à ban, le requérant doit intenter une action devant le tribunal. Une fois le délai d'opposition échu sans contestation de l'interdiction, les seules possibilités restantes sont l'action en invalidation ou une éventuelle procédure pénale38.

1.2.6 La protection de la possession en droit pénal39

Le droit pénal ne prévoit pas de protection de la possession. Il ne fait que sanctionner des atteintes à la possession. Mais le code de procédure pénale, notamment, met