Erläuternder Bericht

weil «sofort» innerhalb weniger Stunden nach Beginn der Hausbesetzung reagiert werden müsse.

Die Behauptung – die wohl letztlich auf eine Stellungnahme des Staatsrats des Kantons Waadt zurückgeht51 –, die Selbsthilfe sei aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichts stets innerhalb von wenigen Stunden auszuüben, lässt sich nicht erhärten. Der Begriff «sofort» – «aussitôt» beziehungsweise «immediatemente» – ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der nach dem Willen des Gesetzgebers von der Rechtsprechung im Einzelfall zu präzisieren ist. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts hat dazu bis heute folgende zwei generelle Kriterien entwickelt: So muss (1) die Wiedererlangungshandlung unmittelbar erfolgen und (2) darf diese Handlung nicht – auch nicht nur provisorisch – eingestellt werden.52

Im Zusammenhang mit der Frist zur Selbsthilfe ist aber nicht nur deren Dauer von Interesse, sondern insbesondere auch die Frage, ab wann die Frist zu laufen beginnt (Zeitpunkt der Besitzesentziehung oder Zeitpunkt der Kenntnisnahme davon) und damit wie lange die Eigentümerin oder der Eigentümer mit der Ausübung der Rückbeschaffung zuwarten darf. Für die Bestimmung der angemessenen Reaktionszeit stellt die Rechtsprechung auf die Umstände des Einzelfalls ab. Sobald das Einstellen der Wiedererlangungshandlung beziehungsweise das Abfinden mit der Situation als Einwilligung ausgelegt werden kann, geht das Selbsthilferecht aufgrund der vorausgesetzten verbotenen Eigenmacht verloren. Da die Einwilligung auch konkludent abgegeben werden kann, kann das Selbsthilferecht verhältnismässig schnell verwirkt sein.53 Das Unterlassen des körperlichen Widerstands und insbesondere des Anrufens von Polizeischutz soll indes – nach mehrheitlich vertretener Auffassung – nicht für eine stillschweigende Einwilligung genügen.54

Die eher restriktive Auslegung des Selbsthilferechts von Artikel 926 Absatz 2 ZGB durch die Gerichte kann zuweilen etwas streng anmuten, ist aber nach Ansicht des Bundesrates inhaltlich gerechtfertigt, ja geradezu zwingend. Denn als positivrechtliche Ausnahme vom staatlichen Gewaltmonopol steht die über einen gegenwärtigen Angriff hinausgehende Besitzeskehr ohnehin bereits im Widerspruch zu den Grundsätzen des allgemeinen Notwehrrechts, wonach nur die Abwehr gegenwärtiger Angriffe gerechtfertigt ist (Art. 52 Abs. 1 OR).55 Daher ist stets eine gesetzliche Grundlage notwendig, welche den Gerichten einen gewissen Ermessenspielraum gibt, um die konkreten Umstände im Einzelfall mitberücksichtigen zu können.