Erläuternder Bericht

1.4.4.2 Schaffung von Partikularprozessrecht

In einem Rechtsgutachten von Prof. Dr. Wermelinger für die Fédération romande immobilière vom Januar 2016, welches im externen Gutachten ebenfalls thematisiert wird, wird vorgeschlagen, einen neuen Artikel 926 Absatz 2bis ZGB aufzunehmen:

«[l]orsqu’il se voit confronté à l'usurpation d’un immeuble à des fins d’habitation, le possesseur peut en expulser le ou les usurpateurs dans le jour ouvrable suivant le début de l'occupation illicite. Passé ce délai, l'autorité cantonale compétente prend toute mesure provisionnelle nécessaire à l’expulsion du ou des usurpateurs. En cas d’urgence particulière, elle peut prendre des mesures provisionnelles sans entendre les personnes parties à la procédure. En même temps, elle leur donne la possibilité de prendre position; elle prend ensuite une nouvelle décision».71

Diesen Vorschlag hält der Bundesrat aus verschiedenen Gründen nicht für zielführend: Der Vorschlag adressiert zwar bezogen auf Wohnliegenschaften die wesentlichen Problempunkte, die bei Besitzesbeeinträchtigungen durch Hausbesetzungen im Rahmen der Selbsthilfe entstehen können, nämlich die Reaktionszeit und die amtliche Hilfe. Allerdings wird mit einem Arbeitstag wiederum eine fixe – von den Umständen des Einzelfalls losgelöste – Frist gesetzt. Zudem läuft der Vorschlag dem gesetzgeberischen Willen, die materiell-rechtlichen Kodifikationen – wie das Schweizerische Zivilgesetzbuch – von verfahrensrechtlichen Bestimmungen zu befreien, zuwider. Das besondere Superprovisorium, das mit Artikel 926 Absatz 2bis ZGB vorgeschlagen wird, lässt sich zudem bereits über Artikel 261 ff. ZPO erreichen, womit sich zusätzliche Fragen der Koordination dieser parallelen Vorschriften stellen würden.

1.4.4.3 Aufhebung des Besitzesschutzes

Die Aufhebung und Überführung des Besitzesschutzes gemäss Artikel 927 ff. ZGB in den von der Schweizerischen Zivilprozessordnung vorgesehenen vorsorglichen Rechtsschutz gemäss Artikel 261 ff. ZPO käme einem Paradigmenwechsel gleich, der eine breitere Untersuchung bedingen und den Rahmen des mit der Motion 15.3531 erteilten Auftrages sprengen würde. Obschon die vorsorglichen Massnahmen zunehmend den Besitzesschutz in praxi verdrängen, behält dieser insbesondere bei Miet- und Pachtverhältnissen und damit für nicht im Grundbuch eingetragene Besitzerinnen und Besitzer eine gewisse Bedeutung.72

1.4.4.4 Trennung von possessorischem und petitorischem Besitzesschutz

Das vom Bundesamt für Justiz in Auftrag gegebene Gutachten regt stellenweise dazu an, den Besitzesschutz gemäss Artikel 927 f. ZGB in seiner heutigen Form in