Erläuternder Bericht

von dreissig Tagen anhängig zu machen, nachdem von der Störung und der Störerin oder dem Störer Kenntnis erlangt wurde. Nach unbenutztem Ablauf dieser Frist müssen die possessorischen Ansprüche im ordentlichen Verfahren geltend gemacht werden. Es ist umstritten, ob die Besitzerin oder den Besitzer eine allgemeine Obliegenheit zur regelmässigen Überwachung des eigenen Besitzes trifft, somit also verschuldete Unkenntnis der Kenntnis gleichzusetzen ist. Die Besitzerin oder den Besitzer trifft betreffend die Besitzesstörung und die Identität der Störerin oder des Störers aber eine Erkundigungspflicht, sobald – auch nur telefonische – Hinweise auf eine bereits erfolgte oder eine künftige Störung eintreffen.82 In der Lehre werden die praktischen Vorteile des Besitzesstörungsverfahrens in Frage gestellt. Der besonderen Raschheit, welcher die Praxis offenbar nicht immer gerecht wird, stehen erhebliche Verfahrensrisiken gegenüber: so insbesondere die Gefahr der Fristversäumung bei wiederholten Störungen, die unter Umständen eine Einheit darstellen können und bei welchen die erste Störungshandlung fristauslösend ist. Sodann auch die nur eingeschränkte Verbesserungsmöglichkeit, welche nicht dazu führen darf, dass die Befristung der Besitzstörungsklage durch nachträgliche Änderung der Klage unterlaufen wird, die Beschränkung des Instanzenzuges sowie der weitgehende Ausschluss der Bekämpfung der Beweiswürdigung.83 Zum Schutz des Besitzes bei dringender Gefahr ist nach § 344 öABGB auch die Selbsthilfe zulässig; dies jedoch nur wenn die staatliche Hilfe nicht rechtzeitig zu erlangen ist.84

3 Erläuterungen zu den einzelnen Artikeln

Art. 926 Abs. 2

Die bestehende Regelung von Artikel 926 Absatz 2 ZGB zur Besitzeskehr soll in einem wichtigen Punkt ergänzt werden, ohne dass sich an der bestehenden und bewährten Konzeption der Bestimmung etwas Grundlegendes ändert: So soll der Beginn der Reaktionsfrist zur Ausübung der Besitzeskehr neu festgelegt werden und zwar auf den Zeitpunkt, in welchem die Besitzerin oder der Besitzer in Anwendung der nach den jeweiligen Umständen zumutbaren Sorgfalt von der Besitzesentziehung Kenntnis erlangt hat beziehungsweise erlangen konnte. Damit wird gegenüber dem geltenden Recht der massgebende Anfangszeitpunkt für eine rechtmässige Selbsthilfe in der Form der Besitzeskehr gesetzlich geregelt und so die Situation zugunsten der Besitzerinnen und Besitzer klarer geregelt und damit verbessert.

Die fristauslösende Kenntnisnahme durch die Besitzerin oder den Besitzer ist in einem objektivierten Sinne zu verstehen. Es obliegt den Gerichten, anhand der konkreten Umstände im Einzelfall zu beurteilen, innert welcher Frist die Besitzerin oder der Besitzer in Anwendung der unter den gegebenen Umständen zumutbaren Sorgfalt und nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge sowie der allgemeinen Lebenserfahrung, mithin nach Treu und Glauben, von der Besitzesentziehung Kenntnis