Erläuternder Bericht
Vernehmlassung 2020/48: Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Besitzesschutz bei verbotener Eigenmacht an Grundstücken) · 37 Seiten
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verfolgt. Dieser Schutz setzt grundsätzlich nur (1) die Widerrechtlichkeit der Besitzesverletzung, (2) die faktische Herrschaft der verletzten Person über die Sache und (3) die Verhältnismässigkeit der Schutzmassnahmen voraus.15
Gemäss Artikel 926 Absatz 1 ZGB steht die Besitzeswehr als «Defensivmittel» zur Abwehr unmittelbarer Besitzesstörungen zur Verfügung, die über das mit dem menschlichen Zusammenleben unvermeidbar verbundene Mass hinausgehen, wobei weder Gewaltanwendung noch schuldhaftes Verhalten vorausgesetzt wird. Als Abwehrmassnahme ist jede verhältnismässige, auf die Beseitigung der Störung gerichtete Handlung zulässig und zwar solange, wie die Besitzesstörung andauert und nicht in die Störung eingewilligt wurde. Ein Klagerecht vermittelt Artikel 926 Absatz 1 ZGB der Besitzerin oder dem Besitzer allerdings nicht.16
Gemäss Artikel 926 Absatz 2 ZGB steht die Besitzeskehr als «Gegenoffensive» zur Verfügung, wenn die Sache ganz entzogen wurde. Da die Besitzeskehr nicht mehr als Notwehr qualifiziert werden kann, setzt dieses Selbsthilferecht zusätzlich voraus, dass die Besitzesentziehung gewaltsam oder heimlich erfolgt ist und die Besitzerin oder der Besitzer «sofort» reagieren muss. Sind diese zusätzlichen Voraussetzungen erfüllt, kann die Besitzerin oder der Besitzer alles unternehmen, was nach den Umständen erforderlich ist, um die faktische Herrschaft über die Sache wieder zu erlangen, wobei ihr beziehungsweise ihm jedoch auch hier kein zivilrechtliches Klagerecht verschafft wird.17 Eine rechtzeitige Reaktion ist aufgrund der Rechtsprechung gegeben, wenn (1) von der Besitzerin oder dem Besitzer unmittelbar nach der Hausbesetzung Anstalten zur Wiedererlangung der Liegenschaft getroffen werden und (2) diese nicht eingestellt werden, also sich die Besitzerin oder der Besitzer nicht – auch nicht nur provisorisch – mit der Situation abfindet. Sobald die Besitzeskehrmassnahmen unter Umständen eingestellt werden, die als ausdrückliche oder stillschweigende Einwilligung ausgelegt werden können, erlischt das Besitzeskehrrecht.18
Nach vorherrschender Auffassung geht Artikel 926 Absatz 2 ZGB als lex specialis der allgemeinen Selbsthilfe von Artikel 52 Absatz 3 OR vor; schreitet allerdings die Besitzerin oder der Besitzer nicht sofort gegen die Hausbesetzung ein, womit eine
15 Ernst Wolfgang, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, Basel 2015, Art. 926 ZGB N 1, 7 mit Verweis auf BGer Urteil 6S.5/2004 vom 21. Mai 2005 E. 2; Domej Tanja, Kurzkommentar ZGB, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Basel 2012, Art. 926 ZGB N 17 ff.; Stark Emil/Lindemann Barbara, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch, Der Besitz, Bern 2016, Vorbem. zu Art. 926-929 ZGB, N 2a, 2b,
4 ff., 104, Art. 926 ZGB N 22; BGer Urteil 1P.109/2006 vom 22. Juni 2006 E. 5.1; Berger-Steiner Isabelle/Schmid Dominik, OFK – Orell Füssli Kommentar, ZGB Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Zürich 2016, Art. 926 ZGB N 2 f., 15 mit Verweis auf BGE 128 IV 250 E. 3.2 S. 253 f.
16 Ernst (Fn. 15), Vorbem. Art. 926-929 ZGB N 12 f., Art. 926 ZGB N 2 ff.; Berger- Steiner/Schmid (Fn. 15), Art. 926 ZGB N 8, 13.
17 Stark/Lindemann (Fn. 15), Art. 926 ZGB N 13, 16; Ernst (Fn. 15), Art. 926 ZGB N 6 mit Verweis auf Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, ZR 1985, S. 235 f.; Berger- Steiner/Schmid (Fn. 15), Art. 926 ZGB N 14, Art. 929 ZGB N 2; Domej (Fn. 15), Art. 926 ZGB N 17, 19; Egger Rochat (Fn. 6), Rz. 246.
18 Tuor Peter/Schnyder Bernhard/Schmid Jörg/Rumo-Jungo Alexandra, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, Zürich 2015, § 92 N 5; Ernst (Fn. 15), Vorbem. Art. 926-929 ZGB N 13, Art. 926 ZGB N 5 f.; Stark/Lindemann (Fn. 15), Art. 926 ZGB N 9 f., Vorbem. zu Art. 926-929 ZGB N 26 f., 35; BGer Urteil 1P.109/2006 vom 22. Juni 2006 E. 5; BGE
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