Rapporto esplicativo

giurisprudenza del Tribunale federale che impone di reagire «immediatamente», vale a dire entro qualche ora dall’inizio dell’occupazione dell’immobile.

L’affermazione secondo cui, stando alla giurisprudenza del Tribunale federale, l’autotutela deve sempre essere esercitata entro poche ore risulta probabilmente da un parere del Consiglio di Stato del Cantone di Vaud51 e non può essere confermata. La nozione di «immediatemente», «sofort», «aussitôt» è una nozione giuridica indeterminata che, secondo la volontà del legislatore, la giurisprudenza deve precisare in ogni singolo caso. A tale riguardo la giurisprudenza del Tribunale federale ha fino a oggi elaborato i seguenti due criteri generali: (1) l’atto di ripresa di possesso deve aver luogo immediatamente e (2) tale atto non può essere sospeso – nemmeno provvisoriamente52.

Per quanto riguarda il termine di autotutela, la sua durata non è l’unico elemento di interesse, lo è in particolare anche il momento in cui il termine inizia a decorrere (momento della sottrazione del possesso o momento della presa di conoscenza) e quindi quanto tempo il proprietario possa attendere prima di riprendere la cosa. Per determinare il tempo di reazione adeguato la giurisprudenza si basa sulle circostanze del singolo caso. Non appena l’atto di riprendere il possesso viene sospeso o l’accomodarsi della situazione può essere interpretata come consenso, il diritto di autotutela decade perché viene a mancare la condizione dell’atto di usurpazione. Poiché il consenso può anche risultare da un atto concludente, il diritto di autodifesa può estinguersi in modo relativamente rapido53. Invece, l’omissione della resistenza fisica e in particolare il fatto di non rivolgersi alla polizia non basta, secondo l’opinione più diffusa nella dottrina, per ammettere un consenso tacito54.

L’interpretazione giurisprudenziale relativamente restrittiva del diritto di autotutela di cui all’articolo 926 capoverso 2 CC può apparire eccessivamente severa, ma il Consiglio federale la ritiene materialmente giustificata, se non addirittura necessaria. Infatti, come eccezione di diritto positivo al monopolio statale della forza pubblica, il diritto di riprendere il possesso al di là di un attacco attuale contraddice già di per sé i principi del diritto generale alla legittima difesa, secondo cui è giustificato soltanto respingere attacchi in corso (art. 52 cpv. 1 CO)55. Pertanto è sempre necessaria una base legale che conceda un certo margine di manovra al giudice per tenere conto delle circostanze concrete del singolo caso.

⁵¹Cfr. n. 1.2.7 / nota a piè di pag. 48.

⁵²Cfr. n. 1.2,3; sentenza TF 1P.109/2006 del 22 giugno 2006 consid. 5; DTF 118 IV 292;

Mabillard (nota a piè di pag. Fehler! Textmarke nicht definiert.), BT, I.C.5c). sentenza TF del 23 ottobre 1980 consid. 6c, in: SJ 1981, pag. 114 segg., 121; sentenza TF

1P.624/1989 dell’8 maggio 1991 consid. 3b, in: SJ 1991, pag. 602 segg., 605; traduzione tedesca ZBl 1991, pag. 552 segg., 555.

⁵³Stark/Lindemann (nota a piè di pag. 15), Vorbem. zu Art. 926-929 ZGB N 26 ff.; Ernst

(nota a piè di pag. 15), Vorbem. Art. 926-929 ZGB N 13 ff.; Mabillard (nota a piè di

pag. Fehler! Textmarke nicht definiert.), BT, I. C.5d).