Rapport Constitution

Ainsi, la Confédération doit d’une part veiller à protéger la dignité humaine et la personnalité lorsqu’elle légifère sur la recherche sur l’être humain. L’article constitutionnel fixe là le but primaire de la législation fédérale, c’est-à-dire la protection de la dignité et de la personnalité de l’être humain dans la recherche. La Confédération doit entrer en action lorsque la protection de ces biens juridiques l’exige.

D’autre part, la Confédération doit aussi tenir compte des intérêts de la science lorsqu’elle codifie la recherche sur l’être humain. Le fait de légiférer au sujet de la recherche sur l’être humain constitue en soi une limitation de la liberté de la recherche, qui n’est admise que dans des conditions constitutionnelles bien précises (cf. ch. 3.1.4) : la Confédération n’est autorisée à légiférer au sujet de la recherche sur l’être humain dans le domaine de la santé que dans la mesure où elle respecte la liberté de la recherche, c’est-à-dire où elle ne la restreint pas de manière indue.

2.4.2 Principes régissant la recherche sur l’être humain

Le projet d’article constitutionnel prescrit, à l’alinéa 2, des principes essentiels pour la recherche sur l’être humain. Ces principes doivent être concrétisés par le législateur et respectés par les chercheurs.

Selon l’alinéa 2, lettre a, la recherche sur l’être humain, qu’elle utilise des personnes vivantes ou décédées, des embryons ou des fœtus, du matériel biologique d’origine humaine ou des données personnelles, n’est autorisée de manière générale que si elle respecte les deux principes suivants :

- Toute recherche doit avoir donné lieu à un consentement éclairé. Le consentement

ne peut pas toujours être accordé par la personne concernée. C’est le cas, en particulier, des personnes incapables de discernement, qui n’ont pas la capacité juridique de consentir à un projet de recherche. Dans ce cas, le représentant légal ou les proches se substituent à la personne pour consentir ou non à la recherche. Mais il y a aussi des situations de recherche dans lesquelles il n’est pas possible d’obtenir un consentement éclairé, de l’obtenir sur le champ ou d’informer suffisamment le sujet de recherche. On pense par exemple aux situations d’urgence dans lesquelles la personne n’est plus capable de donner son consentement ou à la réutilisation de données personnelles recueillies dans le cadre d’un traitement médical sans qu’il soit possible d’obtenir le consentement de la personne, parce qu’elle est introuvable ou décédée par exemple (ce cas est actuellement régi par l’art. 321^bis CP ; cf. ch. 3.2.1). Dans les cas de ce type, la loi peut prévoir des exceptions dans l’intérêt de la recherche en vertu de la lettre a. Les exceptions au consentement éclairé se justifient en particulier lorsque l’intervention réalisée pour la recherche est également dans l’intérêt de la personne concernée (p. ex. les essais cliniques menés en situation d’urgence) ou lorsqu’elle ne porte que faiblement atteinte à son intégrité (p. ex. réutilisation de données personnelles recueillies antérieurement). Le législateur est cependant limité