Rapport sur les résultats

2. Clarification ____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Association des Communes Suisses) agréent le maintien de la réglementation existante. D'autres (economiesuisse, swissT.net, Swiss Textiles, FSA) plaident pour une extension des voies de droit. Celles-ci devraient être élargies au moins à la procédure invitant à soumissionner. Toutefois, l'adjudicateur devrait continuer à pouvoir décider seul de qui il invite à soumissionner; c'est pourquoi il faudrait préciser dans cette procédure qu'il n'y a aucun droit de participation (USS, usam, SEC Suisse, Travail.Suisse, constructionsuisse, USIE, SSE, usic, CHGEOL, USM et CHfms). Il conviendrait d'accorder des voies de droit en dessous des seuils déterminants dans la mesure où la discrimination relative à l’accès au marché peut être contestée (COMCO). Bien que les dispositions proposées ne s'appliquent explicitement qu’aux marchés publics de la Confédération, quatre cantons ont donné leur avis (BE, GR, TI, ZH): la loi sur le marché intérieur leur impose depuis longtemps une voie de droit pour les marchés inférieurs à certains seuils et il n'est pas compréhensible qu'il n'en soit pas de même pour les marchés publics de la Confédération.

2.2.2 Effet suspensif (art. 76 AP-LMP)

L’AP-LMP propose que le recours ait désormais un effet suspensif (al. 1). Une exception est prévue pour les ouvrages publics ou les tâches de la Confédération qui ne permettent pas de différer la conclusion du contrat. Le Conseil fédéral peut consigner ces ouvrages et ces tâches dans une ordonnance (al. 2-4).

Le principe de l’application de l’effet suspensif au recours compte de nombreux adeptes (economiesuisse, USIE, suissetec, usic, Groupe de base Planification de constructionsuisse, PPP, SWISSMEM, CHfms, DSN, Marti AG, SWICO, La Poste Suisse), mais aussi des opposants (BE, GR, FDP ainsi que l’usam, constructionsuisse, Fédération Infra, USG, SSE, FSA, USM, AlpTransit, CFF, KGL, Hôpital de l’Ile Berne, H+ et Unique). Les deux parties avancent les mêmes arguments: il est essentiellement question du risque de retards et de coûts supplémentaires (PPP mais aussi PLR, SWISSMEM, BE) et de l’efficacité des voies de droit (economiesuisse, USIE, mais aussi constructionsuisse, USM). Les organisations favorables au changement de système et à l’adoption de l’effet suspensif ajoutent que la nouvelle disposition crée une certaine clarté sur le déroulement ultérieur et les délais (SWISSMEM). A l’opposé (AlpTransit, Hôpital de l’Ile Berne, H+), on avance que l’obligation de motiver implique des charges administratives importantes.

Quant à la clause d’exception qui prévoit que le recours n’a pas d’effet suspensif lorsque l’intérêt du pays ou d’une grande partie de celui-ci exige la construction d’un ouvrage public ou l’exécution d’une tâche de la Confédération dans un délai qui ne permet pas de différer la conclusion du contrat (al. 2-4), elle se heurte à des critiques quasi unanimes. Seuls quelques participants approuvent la proposition, non sans souhaiter des clarifications (DSN, AlpTransit) ou des compléments: la dérogation devrait aussi englober de grands projets d’infrastructure de la branche de l’électricité (AES), des prestations

d’assurance (ASA) ou la politique des transports (CFF). Tous les autres participants qui se sont exprimés sur cette proposition la refusent catégoriquement. Le «blanc-seing»

accordé au Conseil fédéral est considéré comme inhabituel et problématique (BE). Cette clause «NLFA» semble arbitraire et non compatible avec des marchés publics soumis à des principes de la modernité et de l’Etat de droit (economiesuisse, FSA). Ces dispositions semblent vouloir généraliser le cas isolé de la «cause Erstfeld», ce qui est plutôt contradictoire (Marti AG). En raison des prétentions en dommages-intérêts insuffisantes, les voies de droits sont vidées de leur teneur (usam, ePower). Plus un marché est important, plus les intérêts privés dignes de protection des soumissionnaires non retenus devraient peser lourd (Conseil des EPF). En outre, ces dispositions sont considérées

comme trop compliquées et problématiques (Fédération Infra, GR), inadaptées (Groupe de base Planification de constructionsuisse, usic, USG, SSE), trop peu efficaces

(SWICO), pour le moins en partie discutables sur le plan de la technique législative (Tribunal fédéral), voire non conformes au droit international (Tribunal administratif fédéral,