Rapport sur les résultats

3. Flexibilisation ____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Les participants à la consultation sont plutôt favorables à la proposition (Union des villes suisses, Association des communes suisses, ville de Lausanne, FASMED, Unique), même si différentes concrétisations et reformulations sont suggérées. Ils demandent par exemple que seule une participation «déterminante» puisse motiver une préimplication (Fédération Infra, SSE, KGL, GE, FER) ou que l’exclusion soit impérativement formulée, faute de quoi la concurrence efficace entre les soumissionnaires s’en trouverait menacée (usam, constructionsuisse, USIE, CHGEOL, USM). Les participants à la consultation ont aussi fait des propositions en ce qui concerne la répartition du fardeau de la preuve et la communication du soumissionnaire préimpliqué (Marti AG, ePower, COMCO), la procédure d’annonce («Pre-announcement», SWISSMEM) ou une procédure de gré à gré spécifique (Présence Suisse).

2.5.2 Contrat (art. 43 et 43a AP-LMP)

L’AP-LMP contient une norme clarificatrice sur le moment de la conclusion du contrat et propose en outre – comme variante – une disposition complémentaire sur le contrat sans effet.

La proposition concernant le moment de la conclusion du contrat (art. 43) est étroitement liée à la disposition concernant l’effet suspensif d’un recours (art. 76). ePower demande que le contrat puisse être signé immédiatement après l’adjudication pour les achats de TIC à partir de 50 millions de francs. SH souhaite que les cantons puissent fixer euxmêmes ce moment et certains participants consultés demandent une clarification en ce qui concerne la computation des délais au Tribunal fédéral et ses répercussions sur la conclusion du contrat (La Poste Suisse, Union des villes suisses, Association des communes suisses, Tribunal administratif fédéral). La fixation d’un délai pour l’appréciation de la demande de restitution de l’effet suspensif a été saluée par certains (ePower, Alp-Transit), mais critiquée par d’autres (BE, Tribunal administratif fédéral, PS).

La disposition clarificatrice sur les conséquences juridiques d’un contrat conclu prématurément est approuvée explicitement par plusieurs participants à la consultation (suissetec, Isolsuisse, COMCO, ville de Lausanne, Tribunal administratif fédéral, PS). Certains critiquent toutefois la conséquence juridique de la nullité (usam, constructionsuisse, USM, SWISSMEM, Conseil des EPF, SO, La Poste Suisse, CFF) ou la disposition en cas de modifications matérielles essentielles après l’adjudication (usic, constructionsuisse, CHfms, canton de BE). La suppression de cet article est demandée principalement par les participants consultés qui craignent une rétractation ardue des prestations déjà fournies (AES, SWICO). Certains participants demandent que ce thème soit réglé dans le droit privé pour des raisons purement dogmatiques (CFF, GE, GR, Union des villes suisses, Association des communes suisses).

3. FLEXIBILISATION

L’AP-LMP prévoit divers éléments qui doivent aider les adjudicateurs à faire preuve d’une flexibilité accrue: notamment l’appel d’offres fonctionnel (3.1) et la disposition concernant l’ouverture des offres (3.2). L’AP-LMP prévoit en outre différents éléments particuliers pour la procédure d’appel d’offres: le concours (3.3), le dialogue (3.4), la négociation (3.5) et les listes permanentes (3.6). Enfin, les délais minimaux et les réductions de délai contribuent également à cette flexibilisation (3.7).