Projet et rapport

Art. 6 et 9 AP-LPart

Ces dispositions sont le pendant des articles 99 et 105 AP-CC en matière de partenariat enregistré. Nous nous permettons donc de renvoyer le lecteur aux commentaires y relatifs. Même si le phénomène des partenariats forcés n’est pas connu jusqu’ici, l’adoption de ces dispositions a pour but d’éviter des lacunes dans une réglementation largement identique.

2.2 Droit international privé

Art. 44 Célébration du mariage. Droit applicable

Aux termes de l’art. 44, al. 1, LDIP, les conditions de fond auxquelles est subordonnée la célébration du mariage en Suisse sont régies par le droit suisse.

Si, au regard de ce droit, il existe un empêchement de conclure mariage, celui-ci peut selon l’al. 2, néanmoins, être célébré s’il satisfait aux conditions prévues par le droit national des deux fiancés ou par le droit national de l’un des deux. Les cas dans lesquels l’art. 44, al. 2, LDIP s’applique sont les suivants : mariage avec un neveu ou une nièce, mariage entre une personne et l’enfant de son conjoint, mariage avec une personne n’ayant pas atteint l’âge requis par le droit suisse pour pouvoir se marier, enfin mariage entre frères et sœurs adoptifs. Les deux premiers cas d’application ont disparu. Quant au troisième, il n’existera plus puisque, dans le cadre de la présente révision, nous proposons que le mariage avec des mineurs ne soit plus toléré en Suisse, même s’il est célébré entre étrangers.

Ainsi le seul cas d’application de l’al. 2 qui pourrait subsister est le mariage entre frères et sœurs adoptifs. Selon la doctrine dominante, un tel mariage est indubitablement contraire à l’ordre public. Toutefois, il apparaît peu judicieux de maintenir l’art. 44, al. 2 pour ce seul cas. Ce qui doit prévaloir en l’occurrence est d’arrêter une solution claire: tant les conditions de forme que les conditions de fond auxquelles est subordonnée la célébration du mariage en Suisse sont régies par le droit suisse. Il en résulte que les mêmes règles s’appliquent aux ressortissants suisses et étrangers.

Art. 45, al. 2 Mariage célébré à l’étranger

Le principe statué à l’art. 45, al. 1, LDIP selon lequel les mariages célébrés à l’étranger sont reconnus en Suisse est soumis non seulement à la réserve de l’ordre public mais encore à une autre condition. En effet, aux termes de l’art. 45, al. 2, LDIP, la reconnaissance d’un mariage célébré à l’étranger doit être refusée lorsqu’il l’a été « dans l’intention manifeste d’éluder les dispositions sur l’annulation du mariage prévues par le droit suisse ». Par là, il faut entendre les causes absolues d’annulation énoncées à l’art. 105 CC. Cette règle qui vise à empêcher que le droit suisse ne soit intentionnellement tourné, est le corollaire de l’interdiction de l’abus de droit statuée à l’art. 2, al. 2, CC. Elle ne fonde pas la possibilité d’intenter une action en annulation ; elle entraîne directement la non reconnaissance.

Il ne peut y avoir élusion du droit suisse que si le cas en cause a un lien suffisant avec la Suisse. Un tel lien est réputé exister selon l’art. 45, al. 2, LDIP si le fiancé ou la fiancée sont suisses ou si tous deux ont leur domicile en Suisse. Or il arrive – et c’est là un cas de figure classique – que les autorités suisses aient affaire à un