Projet et rapport

La doctrine considère, comme la CRA, que le fait qu’un mariage conclu à l’étranger a été célébré par procuration ne constitue pas une raison suffisante pour refuser de le reconnaître¹⁶.

Un mariage conclu a l’étranger peut être reconnu s’il n’est pas manifestement incompatible avec l’ordre public suisse non seulement sous l’angle du droit matériel (art. 27, al. 1, LDIP) mais encore sous celui des principes fondamentaux du droit de procédure (art. 27, al. 2, let. b, LDIP). De ce dernier point de vue, rien ne s’oppose à la reconnaissance d’un mariage conclu par procuration. Même si le fait de donner procuration revêt un aspect procédural, la personne qui a choisi de se faire représenter l’a fait de son propre chef (à moins qu’il ne s’agisse d’un mariage forcé, cas, somme toute, exceptionnel). Les droits fondamentaux qui sont les siens dans le cadre de la procédure (notamment, le droit d’être entendu) ne sont donc pas lésés.

On ne saurait refuser de reconnaître un mariage conclu à l’étranger au seul motif qu’il l’a été par procuration, a condition que le représentant ait reçu une procuration en bonne et dûe forme de la personne en lieu et place de laquelle il agit. En l’absence d’une telle procuration, force est de conclure à l’inexistence du mariage au sens de la LDIP.

1.1.4 Droit pénal

1.1.4.1 Mariage forcé et contrainte

Sous l’empire du droit en vigueur, les mariages forcés tombent sous le coup de l’art. 181 CP qui réprime la contrainte et qui a la teneur suivante :

Celui qui, en usant de violence envers une personne ou en la menaçant d’un dommage sérieux, ou en l’entravant de quelque autre manière dans sa liberté d’action, l’aura obligée à faire, à ne pas faire ou à laisser faire un acte sera puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire.

La contrainte est l’élément constitutif central des infractions contre la liberté. Dans le cas d’un mariage forcé, il est concevable que l’on ait affaire non seulement à la contrainte mais encore à d’autres infractions telles que les lésions corporelles graves (art 122 CP), les lésions corporelles simples (art. 123 CP), les voies de fait (art. 126 CP), les menaces (art. 180 CP), la séquestration et l’enlèvement (art. 183 CP), les actes d’ordre sexuel avec des enfants (art. 187 CP), la contrainte sexuelle (art. 189 CP), le viol (art. 190 CP), la violation du devoir d’assistance ou d’éducation (art. 219 CP), enfin l’enlèvement de mineur (art. 220 CP).

1.1.4.2 Eléments objectifs de l’infraction

Au niveau des faits objectifs, la contrainte suppose que l’auteur entrave la liberté d’action de sa victime, en recourant à des moyens dont la loi donne la liste exhaustive (violence, menace d’un dommage sérieux, entrave dans la liberté d’action), et qu’il l’oblige à se comporter conformément à sa volonté, en faisant ou ne faisant pas un acte précis, ou en tolérant le comportement de l’auteur ou celui d’un tiers. Le « mariage forcé » est une infraction instantanée et non une infraction