Rapport explicatif

Révision de l'ordonnance sur les banques (OB)

«Autorisation FinTech»

Art. 14a Forme juridique, siège et activité principale

Al. 1

En vertu du droit de la surveillance, il faut, concernant les personnes visées à l’art. 1b LB, opérer une distinction entre les associés et la société elle-même. Celle-ci doit notamment être titulaire de droits et d’obligations et disposer d’une fortune indépendante de celle des différents associés. Cette séparation est le seul moyen de garantir l’efficacité de la surveillance et d’avoir accès à l’entreprise en cas d’infraction. Par conséquent, les formes juridiques que les personnes visées à l’art. 1b LB peuvent revêtir se limitent aux formes de sociétés énoncées à l’al. 1. Seules celles qui permettent de respecter les obligations légales seront autorisées. Les sociétés de personnes (société en nom collectif ou en commandite) sont exclues, étant donné que leur organisation juridique est généralement adaptée aux différents associés et que la fortune dont elles disposent ne leur appartient pas, mais reste la propriété de l’ensemble des associés. Les associations ou coopératives sont également des formes de sociétés plutôt liées aux personnes qu’au capital. À cela s’ajoute que les coopératives appliquent des règles complexes en matière d’organisation et de décision (droit de vote par tête notamment) et que les parts sociales ne peuvent pas être titrisées (art. 853, al. 3, du code des obligations CO²⁸). Dans ce contexte, l’entreprise individuelle²⁹ sera également exclue des formes juridiques que les personnes visées à l’art. 1b LB pourront revêtir, car l’entreprise individuelle et la personne physique qui s’y rattache sont identiques. Par conséquent, la fortune de l’entreprise ne constitue pas non plus en vertu du droit privé une masse distincte par rapport à la fortune privée de l’entrepreneur individuel.

Les formes juridiques autorisées sont donc la société anonyme (SA; y c. la SA de droit public), qui est une société de capitaux au sens strict, la société en commandite par actions, qui constitue une forme particulière de SA, et la société à responsabilité limitée (Sàrl), qui est une corporation comprenant certains éléments à caractère personnel³⁰. En choisissant le modèle de la société en commandite par actions ou de la Sàrl, les créateurs d’une entreprise visée à l’art. 1b LB peuvent exprimer davantage d’intérêts personnels que dans le cas de SA classiques, et ce malgré le principe selon lequel la société doit être basée sur des capitaux (sachant p. ex. que la société en commandite par actions prend ses décisions en suivant les règles applicables aux sociétés en commandite et que le droit des Sàrl soumet les associés à un devoir de loyauté).

Al. 2

Afin que la surveillance puisse être exécutée en bonne et due forme, les entreprises intéressées doivent avoir leur siège et exercer leur activité principale en Suisse.

Art. 14b Champ d’activité

Les personnes visées à l’art. 1b LB doivent définir de façon précise le champ et le rayon géographique de leurs activités dans leurs statuts ou dans un règlement. Elles sont soumises sur ce point aux mêmes obligations que les banques. Par rapport aux règles applicables à ces établissements, seuls les contrats de société ne sont pas mentionnés, ce qui tient à la liberté laissée en matière de forme juridique. En leur qualité de collectivités, toutes les formes juridiques autorisées ont des statuts qui peuvent être modifiés après la fondation