Erläuternder Bericht

2.1.3 Verbesserung des Widerspruchsverfahrens

Das Widerspruchsverfahren (Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG) sieht vor, dass ein Unternehmen den Wettbewerbsbehörden geplante Verhaltensweisen, welche allenfalls als unzulässige und direkt sanktionierbare Wettbewerbsbeschränkungen eingestuft werden könnten, vor deren Umsetzung melden kann. Falls die Wettbewerbsbehörden nicht innerhalb der Widerspruchsfrist intervenieren, entfällt für das Unternehmen für die gemeldete Verhaltensweise das Sanktionsrisiko. In der Praxis wurde das Widerspruchsverfahren nach dessen Einführung im Jahr 2004 bis 2011 mit durchschnittlich gut 20 Fällen pro Jahr rege genutzt, in den letzten zehn Jahren mit höchstens zwei Verfahren pro Jahr allerdings kaum noch. Daher soll dieses mit der Revision «praxistauglicher» und damit attraktiver gemacht werden. Dies ist insbesondere auch für die digitale Wirtschaft von Bedeutung, wo etwa bei neuen Formen von Datenkooperationen, bei denen wettbewerbsrelevante Daten betroffen sind, gewisse Rechtsunsicherheiten bestehen können.

Während die Notwendigkeit des Widerspruchsverfahrens wenig umstritten ist, sind in der bisherigen Ausgestaltung insbesondere zwei Punkte problematisch:

Erstens wird die gesetzlich vorgesehene Frist von fünf Monaten als zu lang empfunden. Besonders in dynamischen Märkten fehlt oft der Anreiz für Unternehmen, die Meldemöglichkeit ernsthaft in Erwägung zu ziehen. Daher schlägt der Bundesrat vor, die gesetzliche Frist für das Widerspruchsverfahren von fünf Monaten auf zwei Monate zu kürzen. Die Wettbewerbsbehörden müssen somit innerhalb von zwei Monaten entscheiden, ob eine Vorabklärung respektive direkt eine Untersuchung eröffnet werden soll. Falls dies nicht geschieht, entfällt das Sanktionsrisiko für das gemeldete Verhalten definitiv. Der Anreiz für die Unternehmen vom Widerspruchsverfahren Gebrauch zu machen, steigt, da innert kürzerer Frist ein Entscheid feststeht.

Zweitens soll das direkte Sanktionsrisiko für Unternehmen nicht wie bisher bereits ab dem Zeitpunkt der Eröffnung einer Vorabklärung nach Artikel 26 KG, sondern erst ab Eröffnung einer formellen Untersuchung nach Artikel 27 KG wiederaufleben. Einerseits können so die Unternehmen das gemeldete Verhalten während der Vorabklärung ohne Sanktionsrisiko weiterhin ausführen. Andererseits kann das Sekretariat der WEKO die konkreten Marktauswirkungen der umgesetzten Wettbewerbsbeschränkung analysieren und auf dieser Grundlage entscheiden, ob eine Untersuchungseröffnung notwendig ist. Während der Vorabklärung ist das Sekretariat der WEKO lediglich an die vorgeschlagene Ordnungsfrist gemäss Artikel 44a Absatz 1 VE-KG gebunden.

Die vorliegend vorgeschlagene Verbesserung des Widerspruchsverfahrens war bereits Gegenstand der gescheiterten KG-Revision 2012 und damals grundsätzlich unbestritten.

2.1.4 Einführung von Ordnungsfristen bei Verwaltungsverfahren

Im Rahmen der Umsetzung der Motion 16.4094 Fournier schlägt der Bundesrat vor, Ordnungsfristen für die Durchführung von Verwaltungsverfahren bei den Wettbewerbsbehörden und vor Gericht in das KG aufzunehmen. Verwaltungsverfahren können mehrere Jahre dauern und hohe Kosten für die Unternehmen und Gerichte verursachen. Daher ist die Einführung von Ordnungsfristen sinnvoll, die zu einer wirksamen Beschleunigung der Verfahren führen. Allerdings ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass mit der Einführung von Fristen die Gefahr einhergeht, dass die Qualität der Ermittlungen und Entscheidungen beeinträchtigt wird. Zudem wirft eine solche Regelungen Fragen hinsichtlich der Unabhängigkeit der Justiz sowie der Gleichbehandlung auf. Für eine Priorisierung kartellrechtlicher Verfahren zulasten der Verfahrensdauer anderer (verwaltungsrechtlicher) Verfahren bestehen soweit ersichtlich keine sachlichen Gründe. Die Motion 16.4094 Fournier enthält keine genauen Angaben über die genaue Höchstdauer des kartellrechtlichen Verfahrens. Ein Verfahren kann von der Eröffnung der Untersuchung durch die WEKO bis zum letztinstanzlichen Entscheid in der Praxis im Durchschnitt acht Jahre dauern.⁴⁸

Der Bundesrat schlägt vor, diese Höchstdauer grundsätzlich auf fünf Jahre – gerechnet von der Eröffnung einer formellen Untersuchung (ohne Berücksichtigung der Vorabklärung) bis zu