Erläuternder Bericht

Der Entscheid des Bundesgerichts in Sachen Gaba

Das Bundesgericht hielt fest, dass die in Artikel 5 Absatz 3 und 4 KG aufgeführten besonders schädlichen Wettbewerbsabreden (horizontale Preis-, Mengen- und Gebietsabreden, vertikale Preisbindungen und absoluter Gebietsschutz) in der Regel die Erheblichkeitsschwelle⁵⁴ erreichen bzw. grundsätzlich das Kriterium der Erheblichkeit⁵⁵ nach Artikel 5 Absatz 1 KG erfüllen. Das Kriterium der Erheblichkeit ist demnach eine Bagatellklausel.⁵⁶ Der Gesetzgeber wollte die WEKO entlasten und sah deshalb keine umfassende und differenzierte Erheblichkeitsprüfung im Einzelfall vor. Eine ökonomische Einzelfallbeurteilung ist somit erst im Rahmen der Effizienzprüfung vorzunehmen (so sieht auch Art. 6 KG nur die Konkretisierung von Fragen der wirtschaftlichen Effizienz und nicht von solchen bzgl. der Erheblichkeit vor⁵⁷). Dort ist zu beurteilen, ob eine wettbewerbsbeschränkende Abrede im Ergebnis positive Wirkungen hat oder nicht.⁵⁸ Festzuhalten ist schliesslich, dass mit dem Entscheid des Bundesgerichts in Sachen Gaba keine Änderungen der Beweislast einhergeht. Die WEKO hat weiterhin das Vorliegen einer Wettbewerbsabrede gemäss Artikel 4 Absatz 1 KG zu beweisen.

Auch wenn diese fünf Abredetypen grundsätzlich erheblich sind, bedeutet dies nicht, dass diese stets unzulässig sind. Vielmehr ist nach Feststellung der Erheblichkeit in einem nächsten Schritt die Frage der wirtschaftlichen Effizienz der jeweiligen Wettbewerbsabrede zu untersuchen. Nur wenn keine ökonomischen Rechtfertigungsgründe gemäss Artikel 5 Absatz 2 KG vorliegen, ist eine erhebliche Wettbewerbsabrede gemäss Artikel 5 KG unzulässig.

Die Behandlung von Arbeitsgemeinschaften (ARGE) unter dem KG

Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen der Motion 18.4282 Français war die kartellrechtliche Behandlung von Arbeitsgemeinschaften (ARGE) – vor allem in der Baubranche – der wesentliche Diskussionspunkt. So wurde befürchtet, ARGE seien durch die Rechtsprechung des Bundesgerichts nun in der Praxis regelmässig nicht mehr zulässig bzw. es bestehe zumindest grosse Rechtsunsicherheit hinsichtlich deren rechtmässiger Bildung.

Bei einer ARGE ist die zentrale kartellrechtliche Frage, ob sie überhaupt eine «Wettbewerbsabrede» im Sinne des KG darstellt (vgl. Art. 4 Abs. 1 KG). Eine ARGE ist zwar zweifellos ein Vertrag (und damit eine Absprache bzw. Abrede im umgangssprachlichen Sinne), aber in aller Regel eben gerade keine Wettbewerbsabrede im Sinne des KG. Eine solche liegt ausschliesslich dann vor, wenn damit «eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt» wird (Art. 4 Abs. 1 KG). Gerade dies ist bei ARGE regelmässig nicht der Fall. Im Gegenteil, in der Regel fördert die Kooperation den Wettbewerb, indem sie Unternehmen (insb. KMU) überhaupt erst ermöglicht, für ein bestimmtes Projekt zu offerieren und dieses durchzuführen. Daher stellt sich bei ihnen die Frage der Erheblichkeit im Sinne von Artikel 5 Absatz 1 KG nicht. Schliesslich ist es ausschliesslich an den Wettbewerbsbehörden zu beweisen, dass eine solche wettbewerbsbeschränkende Abrede vorliegt. Die Behörden allein tragen dafür die Beweislast. Trotz aller Befürchtungen hat sich an all diesen Regeln mit dem Entscheid des Bundesgerichts in Sachen Gaba nichts geändert.