Erläuternder Bericht

grundsätzlich gleich blieb, kann es in der Schweiz zu einem leichten Anstieg der Interventionsrate kommen, da die geltende schweizerische Zusammenschlusskontrolle den antikompetitiven Wirkungen gemäss verbreiteter Auffassung zu wenig Rechnung trägt.

Da die Schwellenwerte, welche eine Meldepflicht auslösen, nicht herabgesetzt werden, ist keine Änderung der Anzahl zu meldender Zusammenschlüsse zu erwarten.

Zivilrechtliches Verfahren (Kapitel 3)

Artikel 12 Ansprüche aus unzulässiger Wettbewerbsbeschränkung

Der gegenwärtige Wortlaut von Artikel 12 Absatz 1 KG erlaubt nur Personen, die in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert werden, eine kartellrechtliche Klage bei einem Zivilgericht einzureichen. Dies ist stossend, da der Schaden aufgrund einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung regelmässig in Form von höheren Preisen auf die nachgelagerten Marktstufen und somit schlussendlich auf die – gemäss dem Wortlaut von Artikel 12 Absatz 1 KG – regelmässig nicht klageberechtigten Endkunden abgewälzt wird. Die ausdrückliche Ausdehnung der Aktivlegitimation auf alle von unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen Betroffenen, insbesondere auch auf Konsumentinnen und Konsumenten sowie die öffentliche Hand (z. B. öffentliche Auftraggeber), ist daher sinnvoll. Konsumentenorganisationen können nach den allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen dann klagen, wenn sie sich die Forderungen von den Konsumentinnen und Konsumenten abtreten lassen. Im Rahmen einer Untersuchung durch die WEKO können Konsumentenorganisationen zudem gemäss Artikel 43 Absatz 1 Buchstabe c KG ihre Beteiligung an einer Untersuchung anmelden. Entsprechend wird neu an die Bedrohung oder Verletzung wirtschaftlicher Interessen der Betroffenen und nicht mehr an der Behinderung im Wettbewerb angeknüpft, was eine Änderung der Marginalie von Artikel 12 VE-KG und der Formulierung von Artikel 12 Absatz 1 Buchstabe a VE-KG sowie eine Streichung des nunmehr überflüssigen Absatzes 2 notwendig macht. Das Tatbestandsmerkmal des «wirtschaftlichen Interesses» dient der Eingrenzung der Anspruchsberechtigten auf persönlich von der in Frage stehenden Wettbewerbsbeschränkung konkret oder potentiell Betroffene. Diese Tatbestandsvoraussetzung findet sich ebenfalls in Artikel 9 Absatz 1 UWG, wonach jedermann, der durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird, gewisse zivilrechtliche Ansprüche geltend machen kann. Das Bundesgericht versteht diese Voraussetzung im Rahmen des UWG im Sinne einer selbstständigen Teilnahme am wirtschaftlichen Wettbewerb, wobei ein unmittelbares Interesse erforderlich ist, die eigene Stellung im Wettbewerb mit dem Erfolg der Klage abzusichern oder zu verbessern.⁷⁹ Ein Wettbewerbsverhältnis wird hingegen nicht vorausgesetzt.⁸⁰ Eine unternehmerische Tätigkeit ist ebenfalls nicht erforderlich, sodass auch Konsumentinnen und Konsumenten entsprechende Ansprüche zustehen. Hingegen reichen bspw. ideelle Interessen nicht für eine Aktivlegitimation aus. Gleiches gilt für indirekt Betroffene wie etwa Aktionäre.⁸¹

Weiter werden die drei im geltenden Recht bestehenden zivilrechtlichen Ansprüche in Bezug auf eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung in Anlehnung an Artikel 9 Absatz 1 Buchstabe c UWG und an Artikel 28a Absatz 1 Ziffer 3 ZGB sowie in Anknüpfung an das KG von 1985 um einen Feststellungsanspruch ergänzt. Dieser soll in Artikel 12 Absatz 1 Buchstabe b VE-KG eingeführt werden.

Der bisherige Absatz 3 wird ersatzlos gestrichen. Diese Bestimmung, die noch aus dem KG von 1985 stammt, ist aus heutiger Sicht insoweit geradezu systemwidrig, als sie eine zivilrechtliche Haftung für eine kartellverwaltungsrechtlich zulässige Verhaltensweise begründet.