Erläuternder Bericht
Vernehmlassung 2021/95: Teilrevision des Kartellgesetzes (KG) · 36 Seiten
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Begründet oder verstärkt der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung, durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden könnte, und wie wirkt sich der Zusammenschluss auf die Wettbewerbsbedingungen in anderen Märkten aus?
Gemäss dem aktuell im Gesetz verankerten Ansatz können problematische Zusammenschlüsse, die eine marktbeherrschende Stellung begründen, toleriert werden, solange sie den wirksamen Wettbewerb nicht beseitigen. Die durch die Zusammenschlusskontrolle bezweckte Präventivwirkung wird somit nicht vollständig erreicht. Die heutige Zusammenschlusskontrolle trägt den negativen und positiven Auswirkungen von Zusammenschlüssen zu wenig Rechnung. In konzentrierten Märkten sollte schädlichen Auswirkungen von Zusammenschlüssen, wie etwa einer Erhöhung der Preise, einer Verschlechterung der Qualität oder der Verdrängung von Wettbewerbern, besondere Beachtung zukommen. Daher schlägt der Bundesrat vor, dass der heute von der WEKO angewandte qualifizierte Marktbeherrschungstest durch den SIEC-Test abgelöst wird. Letzterer konzentriert sich nicht mehr ausschliesslich auf Fälle von Marktbeherrschung, sondern betrifft alle Zusammenschlüsse, die den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen.
Zwar besteht in der Prüfung von Marktmachtmissbräuchen nach Artikel 7 KG ein Instrument, das die nachträgliche Minderung oder Korrektur gewisser wettbewerbsschädlicher Effekte von Zusammenschlüssen ermöglicht. Diese Prüfung kann jedoch eine strukturelle Kontrolle wie die Zusammenschlusskontrolle nicht ersetzen. Einerseits ist es wesentlich, den schädlichen, d. h. den unilateralen27 und den koordinierten28 Effekten eines Zusammenschlusses strikter als heute Rechnung zu tragen, anderseits sind auch die Effizienzgewinne angemessen zu berücksichtigen. Im Rahmen des SIEC-Tests werden auch unilaterale Effekte unterhalb der Marktbeherrschungsschwelle in die Prüfung einbezogen. International ist unbestritten, dass die Zusammenschlusskontrolle die erforderlichen Instrumente bereitstellen muss, um generell jeden zu einer signifikanten Behinderung des Wettbewerbs führenden Zusammenschluss zu verhindern.29 Insbesondere im Zusammenhang mit der digitalen Wirtschaft und der Thematik der Online-Plattformen wird der Fokus international auf die Notwendigkeit gelegt, auf diesen Märkten vorgängig zu intervenieren.
Die Reform der Zusammenschlusskontrolle war bereits im Rahmen der KG-Revision von 2012 vorgeschlagen worden. Nach dem Entscheid des Bundesrates von 2016 zu einer erneuten Beantragung dieser Reform wurden zwei Studien in Auftrag gegeben, um die Folgen eines Wechsels zum SIEC-Test besser evaluieren zu können. Die erste Studie30 vermittelt einen Überblick über die in der Schweiz und in der EU geltenden Vorschriften zur Zusammenschlusskontrolle. Sie zeigt, dass der Wechsel zum SIEC-Test ökonomisch gerechtfertigt ist. Ausserdem kommt sie zu dem Schluss, dass die Einführung einer der EU-Zusammenschlusskontrolle
27 Unter dem Begriff «unilaterale Effekte» ist die Tatsache zu verstehen, dass für die sich zusammenschliessenden Unternehmen Anreize zur Abänderung der Marktkonditionen bestehen können, falls der Wettbewerbsdruck infolge eines Zusammenschlusses abnimmt oder gar eine marktbeherrschende Stellung entsteht. So könnten sie beispielsweise die Preise erhöhen, was eine Anpassung des Verhaltens der anderen in diesem Markt tätigen Unternehmen nach sich zöge. Diese könnten die Preise ebenfalls erhöhen. Die Stichhaltigkeit dieser Befürchtungen wird durch empirische Studien bestätigt: Die unilateralen Effekte führen durchschnittlich zu Preiserhöhungen von 5 bis 7 % (vgl. Swiss Economics, 2017, Einführung des SIEC-Tests: Auswirkungen auf die Schweizer Fusionskontrolle (nachfolgend «Studie Swiss Economics»), S. 12 ff.; verfügbar unter: www.seco.admin.ch > Publikationen und Dienstleistungen > Wettbewerb und Service Public > Kartellgesetz).
28 Mit dem Begriff «koordinierte Effekte» wird eine Situation beschrieben, in der ein Zusammenschluss zu einer Verringerung der Anzahl Unternehmen im Markt führt und zur Folge hat, dass die verbleibenden Unternehmen ihr Verhalten zu Lasten ihrer Kunden aufeinander abstimmen können.
29 Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (OECD), 2020, Merger Control in the Time of COVID-19; OECD, 2020, Merger Control in Dynamic Markets; International Competition Network (ICN), 2017, Recommended Practices for Merger Analysis; OECD, 2016, Executive Summary of the Roundtable on Jurisdictional Nexus in Merger Control Regimes; OECD, 2013, Report on Country Experiences with the 2005 OECD Recommendation on Merger Review.
30 Studie Swiss Economics, 2017 (vgl. Fn 27).