Erläuternder Bericht

«ARGE» können kartellrechtlich unzulässig sein, wenn sie den Wettbewerb beschränken, indem sie etwa die Zahl konkurrierender Offerten begrenzen (wenn sich z. B. bei einem Einladungsverfahren die eingeladenen Bauunternehmen, die den Auftrag problemlos allein durchführen könnten, in einer ARGE zusammenschliessen, um den Wettbewerb zwischen sich auszuschalten). Solche Abreden sind häufig keine «ARGE», sondern effektiv Submissionsabreden im Sinne des KG, wobei dies von den Wettbewerbsbehörden zu beweisen ist. Die mit dem Gaba-Entscheid einhergehende Klärung von Artikel 5 KG betrifft nur die Frage der «Erheblichkeit». Gerade diese Frage spielte bei Submissionsabreden bereits vor dem Gaba-Entscheid praxisgemäss keine Rolle, denn solche Abreden beeinträchtigen den Wettbewerb bereits nach früherer Praxis immer erheblich, da sie stets mit einem hohen Marktanteil der Beteiligten am jeweiligen relevanten Markt einhergingen (ansonsten würden als ARGE getarnte Kartelle für die Beteiligten auch wenig sinnvoll sein). Folglich führt der Gaba- Entscheid nicht zu einer schärferen Beurteilung von ARGE, und zwar weder juristisch-theoretisch, noch in der seither gelebten Praxis der Wettbewerbsbehörden.

Vorschlag zur Umsetzung der Motion 18.4282 Français

Die Motion spricht von der «Präzisierung» von Artikel 5 KG, um die Rechtssicherheit für die Unternehmen zu erhöhen. In der parlamentarischen Debatte wurde klar, dass sich die Befürchtungen einer ungenügenden Rechtssicherheit insbesondere auf die Bildung von ARGE beziehen.⁵⁹ Auch wenn die Praxis zu Artikel 5 KG nicht mit der ARGE-Thematik in Zusammenhang steht (siehe Kasten oben), schlägt der Bundesrat gemäss dem ausdrücklichen Wunsch des Parlaments eine Revision von Artikel 5 Absatz 1 KG vor, wonach auch bei harten horizontalen und harten vertikalen Wettbewerbsabreden quantitative Kriterien zu berücksichtigen sind. Insbesondere aufgrund der Vielfalt und Komplexität des Wirtschaftslebens sowie des mit dem Instrument der Marktabgrenzung einhergehenden grossen Interpretationsspielraums sind fixe Schwellenwerte vorliegend allerdings abzulehnen. Daher bietet sich eine flexible Lösung im Sinne der Festlegung des erforderlichen Masses des quantitativen Elements der Erheblichkeit im Einzelfall an.

Mit dieser Regelung würde bei jeder harten horizontalen und vertikalen Wettbewerbsabrede, für die die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden kann, einzelfallweise ökonomische Aspekte geprüft, und zwar sowohl bei der Erheblichkeit als auch wie bisher bei der Effizienzrechtfertigung. Hiermit wird das Anliegen der Motion erfüllt.

Mit einer solchen Revision gehen allerdings wesentliche Nachteile für die Unternehmen und Behörden (Wettbewerbsbehörden und Gerichte) einher: Neben einem gesteigerten Mass an Rechtsunsicherheit sowie einer Mehrbelastung für die Wettbewerbsbehörden und Gerichte, konterkariert eine solche Revision die Bemühungen des Parlaments hinsichtlich der Verkürzung der verwaltungsrechtlichen Kartellverfahren gemäss der Motion 16.4094 Fournier sowie die Bemühungen des Bundesrates betreffend das Kartellzivilrecht.

Schliesslich ginge hiermit auch ein Widerspruch zum indirekten Gegenvorschlag des Parlaments zur Fair-Preis-Initiative einher, durch die die kartellrechtliche Interventionsschwelle deutlich gesenkt wurde. Würde man auch bei den beiden harten vertikalen Wettbewerbsabreden gemäss Artikel 5 Absatz 4 KG eine quantitative Analyse der ökonomischen Auswirkungen im Einzelfall einführen, würde dies in vielen Fällen faktisch zur Zulassung der Abschottung des Schweizer Marktes durch in- und ausländische Unternehmen führen. Diese könnten somit durch vertragliche Gestaltung den Import in die Schweiz verhindern, während die neuen Bestimmungen der relativen Marktmacht dies gerade bei einseitigem Verhalten von Unternehmen unterhalb der Marktbeherrschungsschwelle verhindern wollen. Wenn künftig harte horizontale