Rapporto esplicativo

Trattamento dei consorzi secondo la LCart

I dibattiti parlamentari sulla mozione 18.4282 Français si sono occupati essenzialmente del trattamento dei consorzi (le cosiddette comunità di lavoro o ARGE) nel diritto in materia di cartelli, soprattutto nel settore delle costruzioni. Si è temuto che la giurisprudenza del Tribunale federale non li ammettesse più nella prassi o almeno che la loro legittima costituzione fosse gravata da una notevole incertezza del diritto.

Nel caso di un consorzio la questione centrale nell’ottica del diritto dei cartelli è se costituisce un «accordo in materia di concorrenza» ai sensi della LCart (cfr. art. 4 cpv. 1 LCart). Un consorzio si basa indubbiamente su un contratto (quindi su un’intesa o un accordo nel linguaggio corrente), ma non è propriamente assimilabile agli accordi in materia di concorrenza ai sensi della LCart, che sussistono soltanto «nella misura in cui si prefiggono o provocano una limitazione della concorrenza» (art. 4 cpv. 1 LCart). Generalmente i consorzi non rispondono a questa definizione. Al contrario, di norma la cooperazione promuove la concorrenza, poiché solo in virtù di essa le imprese (in particolare le PMI) sono in grado di sottoporre un’offerta per un determinato progetto e realizzarlo. Di conseguenza, per i consorzi non si pone la questione dell’intralcio notevole alla concorrenza ai sensi dell’articolo 5 capoverso 1 LCart. Infine, compete esclusivamente alle autorità garanti della concorrenza dimostrare l’esistenza di un accordo che limiti la concorrenza. Alle sole autorità incombe l’onere della prova. Nonostante i timori suscitati, la sentenza del Tribunale federale nella causa Gaba non ha modificato queste regole in alcun modo.

I consorzi possono essere illeciti secondo il diritto in materia di cartelli se limitano la concorrenza, per esempio riducendo il numero di offerte concorrenti (come nel caso in cui le imprese edili partecipanti a una procedura mediante invito si riuniscono in un consorzio per non farsi concorrenza tra loro, mentre ognuna di loro potrebbe realizzare la commessa da sola senza problemi). Spesso questi tipi di accordi non sono consorzi veri e propri, ma nell’ottica della LCart effettivi accordi sugli appalti che le autorità della concorrenza devono comunque dimostrare. Il chiarimento dell’articolo 5 LCart conseguente alla sentenza Gaba riguarda solo la questione della «notabilità». Negli accordi sugli appalti proprio questo aspetto non aveva alcun ruolo nella pratica anche prima della sentenza Gaba, in quanto tali accordi costituivano un ostacolo notevole alla concorrenza già secondo la prassi precedente, poiché i partecipanti occupavano sempre una quota elevata del mercato rilevante (altrimenti i cartelli mascherati da consorzi avrebbero poco senso per le imprese partecipanti). Di conseguenza, la sentenza Gaba non comporta un inasprimento della valutazione dei consorzi né nell’ottica giuridica teorica né nella prassi da allora seguita dalle autorità della concorrenza.

Proposta di adempimento della mozione 18.4282 Français

La mozione parla di «precisare» l’articolo 5 LCart al fine di aumentare la certezza del diritto per le imprese. Nei dibattiti parlamentari è emerso chiaramente che i timori di un’insufficiente certezza del diritto riguardavano soprattutto la formazione di consorzi⁵⁹. Anche se la prassi relativa all’articolo 5 non è in relazione alla tematica dei consorzi (cfr. riquadro in alto), dando seguito al desiderio esplicito del Parlamento, il Consiglio federale propone una revisione dell’articolo 5 capoverso 1 LCart che preveda la considerazione di criteri quantitativi anche negli accordi verticali o orizzontali hard core in materia di concorrenza. È tuttavia opportuno astenersi dal fissare soglie statiche soprattutto a causa della diversità e della complessità della realtà economica e dell’ampio margine interpretativo inerente allo strumento della delimitazione