Rapport explicatif

Traitement des consortiums sous l’angle de la LCart

Les débats parlementaires sur la motion 18.4282 Français ont essentiellement porté sur le traitement des consortiums en droit des cartels, en particulier dans la branche de la construction. D’aucuns craignaient en effet que la jurisprudence du TF ne considère désormais la plupart des consortiums comme illicites ou en tout cas que la légalité de leur constitution ne soit grevée d’une grande incertitude juridique.

En l’espèce, la question centrale sur le plan du droit cartellaire est de savoir si les consortiums représentent des « accords en matière de concurrence » au sens de la LCart (cf. art. 4, al. 1, LCart). Si un consortium est de toute évidence un contrat (c.-à-d. une convention ou un accord dans le langage courant), il ne constitue généralement pas un accord en matière de concurrence au sens de la LCart. Un tel accord n’existe que s’il « vis[e] ou entraîn[e] une restriction à la concurrence » (art. 4, al. 1, LCart). Or la plupart des consortiums ne répondent pas à cette définition. Au contraire, cette forme de coopération favorise la concurrence en permettant à des entreprises (surtout des PME) de soumettre une offre pour un projet et de mener celui-ci à terme. La notion d’atteinte notable à la concurrence au sens de l’art. 5, al. 1, LCart ne s’y applique donc pas. Il revient aux autorités de la concurrence de prouver l’existence d’un accord restreignant la concurrence ; c’est à elles seules qu’incombe le fardeau de la preuve. Malgré les craintes suscitées, l’arrêt du TF dans l’affaire Gaba n’a en rien modifié ces règles.

Les consortiums peuvent être illicites selon le droit des cartels s’ils restreignent la concurrence, notamment en limitant le nombre des soumissionnaires (p. ex. lorsque les entreprises de construction participant à une procédure sur invitation se réunissent en consortium pour ne pas se faire concurrence alors qu’elles seraient chacune en mesure d’exécuter seules le mandat). La plupart de ces accords ne sont en fait pas des consortiums, mais des cartels de soumission au sens de la LCart, ce qu’il incombe aux autorités de la concurrence de prouver. La clarification de l’art. 5 LCart dans le sillage de l’arrêt Gaba concerne seulement la question du « caractère notable ». Or, dans le cas des accords de soumission, cette question ne jouait déjà aucun rôle dans la pratique avant l’arrêt Gaba : de telles ententes étaient déjà réputés affecter de manière notable la concurrence du fait qu’elles allaient toujours de pair avec une occupation importante du marché concerné par les parties prenantes (sinon, les cartels déguisés en consortiums n’auraient pas beaucoup de sens pour les entreprises participantes). L’arrêt Gaba n’entraîne donc de durcissement de l’évaluation des consortiums ni sous l’angle juridique théorique ni dans la pratique effective des autorités de la concurrence depuis lors.

Proposition de mise en œuvre de la motion 18.4282 Français

La motion demande de « clarifier » l’art. 5 LCart afin d’accroître la sécurité juridique pour les entreprises. Les débats parlementaires ont mis en évidence le fait que les craintes d’une sécurité juridique insuffisante concernaient surtout la création de consortiums⁵⁹. Même si la pratique relative à l’art. 5 LCart n’est pas liée à la thématique des consortiums (cf. encadré cidessus), le Conseil fédéral propose, en réponse au souhait explicite du Parlement, une révision de l’art. 5, al. 1, LCart prévoyant la prise en compte de critères quantitatifs pour juger de l’impact des accords verticaux ou horizontaux durs en matière de concurrence. Il renonce cependant à fixer des seuils statiques en raison surtout de la diversité et de la complexité de la vie économique et de la grande marge d’interprétation inhérente à la délimitation du marché. Il opte donc pour une solution flexible quant à la définition d’une limite, pour le critère quantitatif, propre à établir le caractère notable dans le cas d’espèce.

Avec cette règle, il s’agit d’examiner les aspects économiques de chaque accord horizontal ou vertical dur pour lequel la présomption de suppression d’une concurrence efficace peut être