Rapport explicatif

Aussi, les al. 2 et 3 de l’art. 8 LTx doivent être interprétés de telle sorte que la demande adressée aux proches pour savoir s’ils ont connaissance d’une déclaration de don et l’obtention de leur consentement au prélèvement sont admissibles avant la constatation définitive du décès.

L’OFSP a demandé un avis de droit sur cette question en particulier²⁴. Les experts parviennent aux mêmes conclusions, mais estiment qu’une précision de la loi est judicieuse afin d’exclure toute incertitude en lien avec le moment où intervient la demande adressée aux proches. Ils motivent leurs conclusions notamment comme suit :

- L’impossibilité de procéder à des prélèvements d’organes sur des donneurs à

cœur non battant ne correspond certainement pas à la volonté du législateur ni aux buts qu’il poursuivait, spécialement celui de contribuer à ce que, conformément au but de la loi sur la transplantation, des organes soient disponibles à des fins de transplantation (art. 1 LTx). Cela ressort en outre du fait que le critère de la mort adopté par le législateur fédéral à l’art. 9 LTx et la procédure de constatation du décès qui en découle (régie par l’art. 7 de l’ordonnance sur la transplantation²⁵ et son annexe 1), permettent justement aussi bien le prélèvement d’organes après une mort cérébrale primaire que le prélèvement d’organes après un décès d’origine cardio-circulatoire.

- Du point de vue systématique, l’utilisation à l’art. 8 LTx de l’expression

« personne décédée » résulte simplement des exigences de cohérence dans la rédaction d’une loi. L’art. 8 LTx est en effet placé au sein de la section 2 du chapitre 2 de la loi, intitulée « Prélèvement d’organes, de tissus ou de cellules sur des personnes décédées ». L’expression « personnes décédées » est donc simplement utilisée pour distinguer cette situation de celle réglée à la section 3 du même chapitre, intitulée « Prélèvement d’organes, de tissus ou de cellules sur des personnes vivantes ». Il est dès lors normal, d’un point de vue logique et systématique, que l’art. 8 LTx se réfère à la « personne décédée » en tant qu’expression générique, sans que l’on puisse déduire une quelconque intention du législateur de résoudre une question (le moment de la demande) dont l’art. 8 LTx ne traite pas.

- L’art. 8 LTx établit un arbre décisionnel, c’est-à-dire une hiérarchie

décisionnelle à respecter en ce qui concerne le consentement au prélèvement d’organes sur une personne décédée. Cette disposition ne touche en revanche pas la question du moment de la demande aux proches. En ce sens, l’art. 8 LTx ne s’oppose pas à ce que la demande soit adressée aux proches avant la constatation du décès.

Enfin, les experts précisent avec justesse – et conformément à la constatation faite au début (cf. ch. 2.3.1) – que la question du moment de la demande adressée aux proches se pose pour tout prélèvement d’organes éventuel, c’est-à-dire dans le cas des donneurs à cœur non battant comme dans celui des donneurs dont le cœur bat encore, et concerne aussi les mesures médicales préliminaires. En effet, la volonté présumée du donneur potentiel incapable de discernement relative aux mesures médicales préliminaires doit être établie avant d’entamer ces mesures. Cette volonté