Rapport explicatif

participations privées, la forme juridique d’une SA de droit public a, par rapport à celle d’un établissement, l’avantage d’être structurée corporativement, ce qui permet au législateur d’en ouvrir les portes à des investisseurs privés si une telle décision devait être prise.

Le fait que la Confédération soit l’actionnaire unique de l’entreprise revêt également beaucoup d’importance du point de vue du droit des marchés publics. Il s’agit notamment de savoir si des adjudications se déroulant quasiment à l’interne (quasi in house) selon l’art. 10, al. 3, let. d, de la loi du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP)³¹, sont possibles. En effet, de telles affaires impliquent la conclusion d’un contrat entre deux sujets de droit distincts mais économiquement identiques, car l’adjudicateur contrôle l’adjudicataire. Lorsque l’adjudicateur exerce un contrôle identique à celui qu’il exerce sur ses propres services (exigence de contrôle) sur des soumissionnaires qui fournissent l’essentiel de leurs prestations à l’adjudicateur (exigence relative à la part des opérations), il ne s’agit pas d’une acquisition soumise au droit des marchés publics. En tant qu’actionnaire unique, la Confédération remplit l’exigence de contrôle³².

Les détails relatifs au capital-actions (montant, type, valeur nominale et nombre de participations) seront réglés au niveau statutaire.

Art. 3 Raison de commerce et inscription au registre du commerce

La raison de commerce et le siège de l’entreprise ne seront pas non plus fixés par la loi, mais par les statuts.

Étant donné que l’entreprise exerce principalement une activité lucrative relevant de l’économie privée, elle doit impérativement figurer au registre du commerce (art. 932 CO). Cette inscription lui permet de jouir de la protection des raisons de commerce prévue à l’art. 956 CO).

Art. 4 Droit applicable

La loi crée l’entreprise et fixe le cadre juridique déterminant. Le droit de la société anonyme s’applique à titre subsidiaire en qualité de disposition (de droit public) de réserve³³. Le renvoi au droit de la société anonyme est dynamique : d’éventuelles modifications des dispositions du CO touchent directement la SA de droit public.

Art. 5 But de l’entreprise

L’entreprise contribue à garantir l’équipement de l’armée (al. 1). L’entreprise n’assume pas la responsabilité générale de l’équipement ; elle fournit simplement une contribution pour garantir l’équipement en fonction du volume des commandes. Elle assure donc une fonction de service.

Cette disposition reprend la terminologie de l’art. 60 Cst., qui traite de la compétence de la Confédération en matière d’organisation, d’instruction et d’équipement de l’armée. L’équipement se réfère au matériel de l’armée au sens large et à la responsabilité logistique globale de la Confédération telle qu’elle est décrite aux

31 RS 172.056.1