Rapport sur les résultats
Consultation 2009/101: Modification de la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions à la concurrence · 35 pages
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Rapport présentant les résultats de la procédure de consultation ouverte le 30 juin 2010
1 Introduction
Selon la loi en vigueur, les décisions en matière de droit de la concurrence sont prises par une commission fédérale indépendante, la Commission de la concurrence (COMCO), laquelle dispose de son propre secrétariat, le Secrétariat de la COMCO. La révision de 2003 a accentué le caractère quasi pénal des décisions rendues par la COMCO. Dans un Etat de droit, il n’est à certains égards pas satisfaisant qu’un organe au sein duquel siègent des représentants d’associations économiques prononce des sanctions administratives dont les montants peuvent atteindre plusieurs millions de francs. C’est pourquoi la réforme vise à créer une autorité de la concurrence indépendante, qui mène les enquêtes et présente des requêtes, ainsi qu’un tribunal de première instance indépendant, qui statue sur les affaires. Au sein de ce Tribunal fédéral de la concurrence, il est prévu que siègent des juges spécialisés chargés de représenter la pratique économique. Tous les juges devront satisfaire à des exigences élevées en matière d’indépendance par rapport à d’éventuels intérêts économiques et politiques.
Sous l’angle du droit matériel, il est impératif, en premier lieu, d’améliorer la procédure d’opposition. Cette procédure doit permettre aux entreprises de bénéficier à temps d’une certaine sécurité juridique en cas de comportement discutable sous l’angle du droit des cartels, compte tenu des sanctions importantes qu’elles sont susceptibles d’encourir. Afin d’améliorer la fonctionnalité de la procédure d’opposition, l’entreprise n’encourt, sous le régime proposé, une sanction qu’à compter de l’ouverture d’une enquête formelle, et non dès l’ouverture d’une enquête préliminaire informelle, comme c’est le cas à l’heure actuelle.
Le deuxième point de droit matériel devant être révisé est le traitement des accords verticaux. L’aménagement légal décidé en 2003 par le législateur a généré une insécurité juridique considérable. L’appréciation des accords verticaux doit s’effectuer de manière plus nuancée. Il est opportun de procéder à une analyse au cas par cas, qui mette en balance les effets de tels accords sur la concurrence (effets d’inhibition et effets de promotion) et qui tienne compte des gains d’efficacité macroéconomiques découlant d’une meilleure coordination des échelons commerciaux.
Troisièmement, le contrôle des concentrations suisse doit être renforcé et simplifié. Sous sa forme actuelle, ce contrôle s’est avéré peu efficace. Même si l’on considère la pratique récente de la COMCO, force est de constater que le contrôle des concentrations, inchangé depuis 1995, n’a que peu d’effets lorsqu’il s’agit d’empêcher de fortes concentrations du marché. Le critère d’appréciation doit faire l’objet d’une nouvelle réglementation afin de prévenir plus efficacement l’accumulation de pouvoir économique. Par ailleurs, les doublons dans l’examen des concentrations à l’échelle internationale doivent être réduits.
Quatrièmement, une base légale doit être aménagée pour la coopération entre autorités de la concurrence suisses et étrangères. Une lutte efficace contre les infractions au droit des cartels exige que les autorités de la concurrence, à l’image des entreprises, puissent interagir au niveau international.
Cinquièmement, la révision concerne le volet civil du droit des cartels. A l’heure actuelle, seuls ont qualité pour agir les agents économiques dont l’accès à la concurrence ou son exercice sont entravés. L’élargissement de la qualité pour agir aux clients finaux permet de pallier l’inégalité générée par le fait que ceux-ci ne peuvent pas faire valoir le dommage qu’ils subissent en raison des cartels.