Rapport explicatif

3.4. Privation de liberté, droit à être informé et à porter plainte

a. Légalité de la privation de liberté et de la libération (art. 17, al. 1 et 2, let. a-e et

art. 21 de la Convention)

L’art. 17, al. 1, de la Convention établit l’interdiction totale des détentions secrètes. L’alinéa 2 détaille les conditions dans lesquelles la privation de liberté doit s’inscrire. Ainsi, les Etats parties doivent entre autres garantir qu’elle fait l’objet d’un encadrement légal, que les détenus sont autorisés à communiquer avec leur famille ou leur conseil et que les autorités habilitées par la loi peuvent accéder aux lieux de privation de liberté. L’article 21 prévoit en outre que la procédure de libération se déroule selon une procédure donnée, laquelle protège notamment l’intégrité physique de la personne concernée.

Le droit suisse répond déjà à ces exigences. En effet, la teneur de l’art 31, al. 1, Cst., est la suivante : « nul ne peut être privé de sa liberté si ce n’est dans les cas prévus par la loi et selon les formes qu’elle prescrit ». L’alinéa 2 ajoute que les autorités ont un devoir d’information, que le détenu peut exiger l’examen de sa détention et faire valoir son droit à informer ses proches de sa privation de liberté. Le droit de se faire représenter, qui découle du droit d'être entendu, implique le droit de pouvoir communiquer avec son conseil (art. 29, al. 2 Cst. et art. 5 et 6 CEDH). Ces normes minimales, inscrites dans la Constitution, sont par ailleurs précisées dans la législation pertinente : pour le contexte du droit de la procédure pénale voir l’art. 127 et 212ss CPP, pour la privation de liberté à des fins d’assistance voir l’art. 426ss nCC³⁰. Le droit des étrangers et le droit d'asile prévoient plusieurs types de privation de liberté: La rétention (art. 73 LEtr³¹); la détention en phase préparatoire (art. 75 LEtr) ; la détention en vue du renvoi ou en vue de l’expulsion (art. 76 LEtr) ; la détention en vue du renvoi ou en vue de l’expulsion en cas de non-collaboration à l’obtention des documents de voyage (art. 77 Loi fédérale sur les étrangers, LEtr); la détention pour insoumission (art. 78 LEtr) ainsi que la rétention à l’aéroport ou la détention dans un centre de détention sur la base de l’art. 22 LAsi. En droit des étrangers le droit de l'étranger en détention de communiquer avec son mandataire et les membres de sa famille est garanti (art. 81, al. 1 LEtr). En droit d'asile, la garantie minimale prévue à l'art. 31, al. 2 Cst. s'applique en cas de rétention dans les aéroports; la garantie du droit de communiquer avec un conseiller juridique ou avec un représentant légal a fait l’objet d’une délégation législative (art. 17, al. 4 LAsi) que le Conseil fédéral a concrétisée (art. 7a, al. 2 de l'Ordonnance 1 sur l'asile³²).

Ajoutons qu’en Suisse, le droit dont disposent les étrangers de communiquer avec leurs autorités consulaires repose en particulier sur l’art. 36 de la Convention de Vienne sur les relations consulaires et sur l’art. 81 LEtr. Quant à l’accès aux lieux de privation de liberté, il est autorisé aux autorités habilitées par la loi. L’art. 8, al. 2, de la loi fédérale du 20 mars 2009 sur la Commission de prévention de la torture (RS 150.1) stipule même que la Commission a accès, sans préavis, à tous les lieux de privation de liberté.

b. Recours sur la légalité de la privation de liberté (art. 17, par. 2, let. f, de la

Convention)

L’art. 17, al. 2, let. f, de la Convention exige des Etats parties qu'ils prévoient, dans leur législation, un droit de recours devant un tribunal contre la privation de liberté. Ce droit de recours doit non seulement être garanti à la personne privée de liberté, mais également, en cas de soupçon de disparition forcée, à toute personne ayant un intérêt légitime, par exemple ses proches, afin de remédier à l'incapacité de la personne privée de liberté