Rapport explicatif

a Élément constitutif « privation de liberté »

Par analogie avec le texte de la Convention, la notion de privation de liberté doit être comprise comme un terme générique couvrant les notions plus détaillées de la Convention (arrestation, détention, enlèvement), par ailleurs également mentionnées dans le Statut de Rome (art. 7, al. 2, let. i).

b Élément constitutif « implication de l’État »

Une disparition forcée, en tant que violation des droits de l'homme, présuppose une implication de l'État. Celle-ci peut intervenir sous la forme d'un mandat ou d'un assentiment. On distingue différentes constellations :

- Implication de l’Etat: En général, les fonctionnaires (ou des tiers mandatés par l’Etat)

agissent sur instructions d’un supérieur hiérarchique ou avec son approbation. Selon cette acception, le supérieur hiérarchique incarne la participation de l’Etat. Un fonctionnaire qui, en raison de sa haute position, agit de sa propre initiative et sans mandat tombe aussi sous le coup de la norme pénale, car le pouvoir ou la marge de manœuvre qui lui permettent d'initier une disparition forcée impliquent qu'il incarne dans un certaine mesure la volonté de l'État. Dès lors, on peut dire qu’il agit au nom de l’Etat. Quant à la notion d'assentiment, elle est suffisamment large pour englober les notions d'autorisation ou d'acquiescement. La Convention (ainsi que le Statut de Rome) mentionnent encore l'appui. Or celui-ci implique toujours un assentiment, au moins par dol éventuel. Cette constellation est donc également couverte par la nouvelle disposition proposée.

- Implication d’organisations politiques : les disparitions forcées peuvent également

survenir dans un contexte politique où l'autorité de l'État est fragilisée. Afin d'éviter qu’une lacune ne se fasse jour dans ce contexte, il y a lieu d'ajouter que le mandat ou l'assentiment peut également émaner d'une organisation politique. Il s'agit à cet égard principalement d’inclure les entités non-étatiques qui exercent un pouvoir de facto ou qui contrôlent un territoire déterminé⁴⁵. Cela correspond à l'interprétation donnée à la notion d'organisation politique, utilisée dans le Statut de Rome en lien avec l'attaque systématique ou généralisée lancée contre une population civile⁴⁶. Cette extension aux organisations politiques n'est pas à proprement parler exigée par l’article 2 de la Convention, mais elle permet de tenir compte dans une juste mesure de son article 3. Dès lors, la mise en œuvre dans le droit suisse inclura également les organisations politiques, d’autant que cela permet de garder une formulation analogue à celle du Statut de Rome. Les activités des simples groupes criminels tomberont, elles, toujours sous le coup des dispositions existantes du CP.

c Élément constitutif « refus d’informations »

Cet élément est le véritable trait caractéristique de la disparition forcée. Il consiste en un refus de fournir toute indication sur le sort de la personne disparue ou sur l'endroit où elle se trouve. L’incertitude qui en résulte peut être lourde de conséquences pour les proches (et nourrir un climat de terreur au sein de la population lorsqu’il s’agit d’une pratique systématique). De plus, en l'absence de toute information, la personne disparue est soustraite à la protection de la loi, notamment parce que ni les proches ni le système