Erläuternder Bericht

Art. 3

Artikel 3 definiert in seiner heutigen Form den Begriff der öffentlichen Werbung. Dieser ist im Zusammenhang mit dem Vertrieb von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen von Bedeutung. Werden solche öffentlich in oder von der Schweiz aus vertrieben, bedürfen die massgebenden Dokumente der ausländischen kollektiven Kapitalanlage nämlich der Genehmigung der FINMA (Artikel 120). Als öffentliche Werbung gilt jede Werbung, die sich an das Publikum richtet. Zudem gilt gemäss Satz 3 Werbung als nicht öffentlich, soweit sie sich ausschliesslich an qualifizierte Anleger gemäss Artikel 10 Absatz 3 KAG richtet. Gestützt darauf hat die FINMA den Begriff der öffentlichen Werbung restriktiv ausgelegt und als öffentliche Werbung jegliche Werbung qualifiziert, welche sich nicht ausschliesslich an qualifizierte Anleger richtet. Das Bundesgericht ist in einem jüngeren Entscheid18 dieser Auffassung nicht gefolgt und hat im zugrunde liegenden Fall entschieden, dass auch weitere Konstellationen möglich seien, bei welchen keine öffentliche Werbung vorliege.

Der Gesetzesentwurf sieht nunmehr vor, den Begriff der öffentlichen Werbung durch denjenigen des Vertriebs zu ersetzen. Als Vertrieb gilt jedes Anbieten, d.h. das effektive Angebot zum Vertragsabschluss, als auch jedes Werben, d.h. die Verwendung von Werbemitteln jeder Art, deren Inhalt dazu dient, bestimmte Fonds anzubieten oder zu vertreiben.

Im Zusammenhang mit ausländischen kollektiven Kapitalanlagen ist weiter zu unterscheiden, ob sich der Vertrieb ausschliesslich an qualifizierte Anleger oder auch an Publikumsanleger richtet. Werden ausländische kollektive Kapitalanlagen an nicht qualifizierte Anleger vertrieben, so führt dies zu einer Unterstellung unter das KAG (Artikel 120). Neu und in Anlehnung an die bisherige Praxis der FINMA soll damit der Vertrieb in oder von der Schweiz aus an nicht qualifizierte Anleger für die Genehmigungspflicht der massgebenden Dokumente einer ausländischen kollektiven Kapitalanlage massgebend sein. Damit wird auf Gesetzesebene eine klare und unmissverständliche Regelung eingeführt, welche keinen Auslegungsspielraum lässt und folglich bestmögliche Rechtssicherheit für die Marktteilnehmer bietet.

Art. 4 Abs. 1 Bst. c

Aufgrund der Anpassung von Artikel 3 muss auch in Absatz 1 Buchstabe c der Begriff der „öffentlichen Werbung“ durch denjenigen des „Vertriebs“ ersetzt werden.

Art. 5 Abs. 1 Einleitungssatz

Strukturierte Produkte unterstehen dem KAG grundsätzlich nicht. Sofern sie jedoch öffentlich vertrieben werden, müssen gewisse Kriterien eingehalten werden. Aufgrund der Anpassung von Artikel 3, nämlich des Wegfalls des Begriffs der öffentlichen Werbung, soll in Absatz 1 präzisiert werden, dass strukturierte Produkte einzig unter den Voraussetzungen von Buchstabe a und b an nicht qualifizierte Anleger