Erläuternder Bericht

Der Begriff des wirtschaftlich Berechtigten wird im Börsenrecht autonom ausgelegt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_98/2013 vom 29. Juli 2013). Als wirtschaftlich berechtigt in offenlegungsrechtlicher Hinsicht gilt, wer die aus einer meldepflichtigen Beteiligung fliessenden Stimmrechte kontrolliert und das wirtschaftliche Risiko aus der Beteiligung trägt, namentlich, weil er direkt Eigentümer der Beteiligungspapiere ist oder weil er diese indirekt über direkt oder indirekt beherrschte juristische Personen hält. Ob eine Beherrschung einer juristischen Person im Sinne der vorgenannten Bestimmung vorliegt, ist im Einzelfall zu beurteilen. In Lehre und Rechtsprechung wird auf die Möglichkeit der Ausübung der von der fraglichen juristischen Person gehaltenen Stimmrechte abgestellt. Als an den von einer juristischen Person gehaltenen Beteiligungspapieren wirtschaftlich berechtigt gilt insbesondere, wer die Mehrheit der Stimmrechte dieser juristischen Person hält (vgl. überdies Mitteilung 3/00 der OLS). Dass die Kontrolle über diese juristische Person tatsächlich ausgeübt wird, ist hingegen keine Voraussetzung für das Entstehen einer Beherrschung. Eine beherrschende Stellung und somit eine wirtschaftliche Berichtigung hat bereits inne, wem es objektiv möglich ist, die juristische Person zu beherrschen, die die fraglichen Beteiligungspapiere hält. Ob von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht wird oder ob die die Beteiligungspapiere haltende juristische Person autonom geführt wird und eigenständig über die Ausübung der Stimmrechte aus den fraglichen Beteiligungspapieren entscheidet, ist für das Entstehen einer Meldepflicht irrelevant.

Die wirtschaftliche Berechtigung setzt jedoch nicht voraus, dass der wirtschaftlich Berechtigte diese Stimmrechte zwingend selber ausüben muss. Er bleibt auch wirtschaftlich berechtigt und damit bei Erreichen der entsprechenden Grenzwerte meldepflichtig, wenn er die Stimmrechte aus den Beteiligungen zur Ausübung nach freiem Ermessen i.S.v. Art. 120 Abs. 3 FinfraG an einen Dritten delegiert. Dies deshalb, weil er trotzdem die Kontrolle über die Stimmrechte behält, indem er entscheidet, wer sie ausüben darf und indem er die Stimmrechte jederzeit wieder an sich ziehen und gegebenenfalls neu übertragen kann.

Art. 120 Abs. 3 FinfraG statuiert neu auf Gesetzesstufe eine Meldepflicht desjenigen, der die Stimmrechte vom wirtschaftlich Berechtigten zur Ausübung nach freiem Ermessen übertragen erhalten hat. Die beiden Meldepflichten stehen parallel nebeneinander. Die Übertragung der Stimmrechte kann somit nur beim zur Stimmrechtsausübung Berechtigten eine Meldepflicht auslösen, am meldepflichtigen Bestand des wirtschaftlich Berechtigten ändert die Stimmrechtsübertragung wie vorstehend dargelegt nichts.

Unter Art. 120 Abs. 3 FinfraG i.V.m. Art. 10 Abs. 1 ist meldepflichtig, wer über die Ausübung der Stimmrechte an den meldepflichtigen Beteiligungspapieren tatsächlich entscheidet. Anders als beim wirtschaftlich Berechtigten trifft die Meldepflicht hier somit nicht automatisch das letzte Glied in der Kette. Es wird jedoch auch nicht zwingend diejenige Person meldepflichtig, auf welche die Delegation lautet. Vielmehr kommt es darauf an, wer tatsächlich entscheidet, wie die Stimmrechte ausgeübt werden. Dies kann auch in einem Konzernverhältnis der Adressat der Stimmrechtsübertragung sein. Es kann jedoch auch ein diesem direkt oder indirekt übergeordneter Dritter (z. B. die Konzernleitung) sein, aufgrund dessen Weisung die Stimmrechtsausübung erfolgt. Diesfalls trifft die Meldepflicht diese übergeordnete Person. Der Begriff der Ausübung nach freiem Ermessen gemäss Art. 120 Abs. 3 FinfraG ist daher unter zwei Blickwinkeln zu betrachten: Im Verhältnis zum wirtschaftlich Berechtigten liegt freies Ermessen vor, wenn der wirtschaftlich Berechtigte keinen Einfluss auf die Stimmrechtsausübung nimmt. Die Tatsache, dass der wirtschaftlich Berechtigte die Stimmrechtsübertragung jederzeit