Erläuternder Bericht

11.3 Aufleben der Angebotspflicht (Art. 37 FinfraV-FINMA)

Der im bisherigen Art. 35 BEHV-FINMA verwendete Terminus „Inkrafttreten des Börsengesetzes“ wird durch das Datum dieses Inkrafttretens ersetzt.

11.4 Allgemeine Ausnahmen (Art. 40 FinfraV-FINMA)

Gemäss Art. 136 Abs. 2 FinfraG löst der Erwerb von Stimmrechten durch Schenkung, Erbgang, Erbteilung, eheliches Güterrecht und Zwangsvollstreckung keine Angebotspflicht i.S.v. Art. 135 Abs. 1 FinfraG aus. Unter geltendem Recht muss die Beanspruchung einer solchen Ausnahme der Übernahmekommission nicht gemeldet werden (Art. 38 Abs. 3 BEHV-FINMA). Damit unterscheidet sich die Behandlung dieser Ausnahme von jener der übrigen Ausnahmen von der Angebotspflicht, deren Beanspruchung der Übernahmekommission gemäss Art. 38 Abs. 2 BEHV-FINMA zu melden sind. Hat die Übernahmekommission in diesen Fällen Grund zur Annahme, dass die Voraussetzungen der geltend gemachten Ausnahme nicht erfüllt sind, eröffnet sie innerhalb von fünf Börsentagen ein Verwaltungsverfahren. Anders als bei den übrigen Ausnahmen war es der Übernahmekommission somit beim Erwerb von Stimmrechten durch Schenkung, Erbgang, Erbteilung, eheliches Güterrecht und Zwangsvollstreckung bislang kaum möglich zu überprüfen, ob der jeweilige Sachverhalt eine Inanspruchnahme der in Art. 136 Abs. 2 FinfraG geregelten Ausnahme überhaupt zuliess. Diese unterschiedliche prozedurale Behandlung der verschiedenen Ausnahmetatbestände ist aus heutiger Sicht nicht mehr gerechtfertigt, zumal sich in der Praxis gezeigt hat, dass eine nachträgliche Überprüfung im Einzelfall mit praktischen Schwierigkeiten verbunden sein kann. Auch aus Gründen der Rechtssicherheit werden die Ausnahmen gemäss Art. 136 Abs. 2 FinfraG daher neu der Meldepflicht gemäss Art. 40 Abs. 2 unterstellt. Art. 38 Abs. 3 BEHV-FINMA wird entsprechend nicht in die FinfraV-FINMA überführt.

11.5 Börsenkurs (Art. 42 FinfraV-FINMA)

Art. 40 BEHV-FINMA stellt für die Einhaltung des Mindestpreises bei öffentlichen Übernahmeangeboten ein duales System auf: Bei liquiden Beteiligungspapieren ist der Börsenkurs, d.h. der volumengewichtete Durchschnittskurs der börslichen Abschlüsse der letzten 60 Börsentage vor Veröffentlichung des Angebots bzw. der Voranmeldung, einschlägig (Art. 40 Abs. 2 BEHV-FINMA, neu Art. 42 Abs. 2). Bei nicht liquiden Beteiligungspapieren ist auf die Bewertung einer Prüfstelle abzustellen (Art. 40 Abs. 4 BEHV-FINMA). Ob ein Titel liquid ist, beurteilt sich nach dem Rundschreiben Nr. 2 der Übernahmekommission („UEK-Rundschreiben Nr. 2“).

Das geltende Recht lässt den Börsenkurs somit bei der Bestimmung des Mindestpreises bei nicht liquiden Beteiligungspapieren grundsätzlich unberücksichtigt. Vor dem Hintergrund, dass auch bei gemäss UEK-Rundschreiben Nr. 2 illiquiden Titeln während den 60 Börsentagen im Vorfeld einer Übernahme häufig Börsentransaktionen stattgefunden haben, deren Preisfestsetzung das Ergebnis einer Marktanalyse der beteiligten Börsenteilnehmer darstellt, erscheint der Einbezug dieser Informationen im Rahmen der Bewertung illiquider Titel sachgerecht.