Erläuternder Bericht

10.2.6 Beteiligungsderivate (Art. 15 FinfraV-FINMA)

Der Begriff der Finanzinstrumente wurde mit der per 1. Dezember 2007 in Kraft getretenen Revision des Börsengesetzes und der damaligen Börsenverordnung der Eidgenössischen Bankenkommission (BEHV-EBK) ins schweizerische Offenlegungsrecht eingeführt. Er wurde weder auf Gesetzes- noch auf Verordnungsstufe je definiert. Im Finanzmarktinfrastrukturgesetz wird der Begriff in offenlegungsrechtlicher Hinsicht nicht mehr, dafür aber in anderem Zusammenhang erwähnt. Zudem wird er voraussichtlich auch im Finanzdienstleistungs- und im Finanzinstitutsgesetz verwendet werden. Zur Vermeidung von Auslegungsfragen werden die Finanzinstrumente daher in Art. 15 in Beteiligungsderivate umbenannt. Diese neue Bezeichnung umschreibt eindeutig, worum es im Offenlegungsrecht geht. Lehre und Rechtsprechung zu den Finanzinstrumenten bleiben jedoch – soweit nach der vorliegenden Verordnungsrevision noch einschlägig – weiterhin anwendbar.

Unter Beteiligungsderivaten i.S. des FinfraG und der FinfraV-FINMA werden gemäss Abs. 1 Instrumente subsumiert, deren Wert sich zumindest teilweise vom Wert oder der Wertentwicklung von Beteiligungspapieren mit Stimmrechten ableitet (vgl. Mitteilung II/13 der OLS, Ziff. 1 und 3.1). Entscheidend für die Anwendbarkeit des FinfraG und der dazugehörigen Ausführungsbestimmungen ist, dass es sich bei den fraglichen Beteiligungspapieren um ganz oder teilweise in der Schweiz kotierte Beteiligungspapiere einer Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz oder einer ganz oder teilweise in der Schweiz hauptkotierten ausländischen Gesellschaft handelt (vgl. Art. 120 Abs. 1 FinfraG). Die Beteiligungsderivate selbst müssen nicht an einem Handelsplatz zum Handel zugelassen sein. Beteiligungsderivate werden offenlegungsrechtlich in Beteiligungsderivate mit Realerfüllung und Beteiligungsderivate mit Barausgleich unterteilt (vgl. dazu Mitteilung II/13 der OLS, Ziff. 2 ff.).

Abs. 2 erklärt den Erwerb und die Veräusserung von Beteiligungsderivaten, die Stimmrechte über Beteiligungspapiere vermitteln oder im Ergebnis vermitteln können für meldepflichtig. Die Norm konkretisiert Art. 120 Abs. 5 FinfraG, der die bisher in Art. 9 Abs. 3 BEHV-FINMA statuierte Generalklau-

bis sel für indirekte Erwerbstatbestände enthält und damit nach dem Wegfall von Art. 20 Abs. 2 BEHG die rechtliche Grundlage zur Offenlegung von Beteiligungsderivaten darstellt. Die Aufzählung in Abs. 2 Bst. a bis c ist nicht abschliessend. Der Meldepflicht unterliegen somit vorbehältlich von Abs. 3 sämtliche Beteiligungsderivate mit Realerfüllung oder Barausgleich, die Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 erfüllen. Heute noch nicht bekannte Beteiligungsderivate werden zukünftig gestützt auf Art. 120 Abs. 5 FinfraG i.V.m. Art. 15 Abs. 2 meldepflichtig.

Bst. a und b nennen die bisher in Art. 15 Abs. 1 Bst. a und b BEHV-FINMA geregelten Anwendungsfälle. Anders als Art. 15 Abs. 1 Bst. c BEHV-FINMA unterstellt Bst. c hingegen nicht mehr sämtliche Beteiligungsderivate, die einen Barausgleich vorsehen oder zulassen, generell der Meldepflicht, sondern nennt exemplarisch jene, die nicht börslich gehandelt werden. Ausserbörslich können Beteiligungsderivate zwischen ausgewählten Parteien individuell ausgehandelt und auf die Bedürfnisse des Erwerbers zugeschnitten werden. Für den Erwerber eines ausserbörslich gehandelten Beteiligungsderivats mit Barausgleich ist es daher wesentlich einfacher, im Ergebnis doch die Stimmrechte an den unterliegenden Beteiligungspapieren zu erwerben. Dieser Tatsache wird mit der expliziten Meldepflicht für ausserbörslich gehandelte Beteiligungsderivate mit Barausgleich Rechnung getragen.