Erläuternder Bericht

wobei unbestritten ist, dass das Postwesen als Bundesaufgabe auch die Grundversorgung im Zahlungsverkehr umfasst⁵¹. Art. 92 BV ermächtigt den Bund somit zu solchen wirtschaftlichen Tätigkeiten, die man unter diesen Begriff «Postwesen» subsumieren kann.

Mit der Aufhebung des Kredit- und Hypothekarvergabeverbotes soll PostFinance der Einstieg in das Hypothekar- und Kreditgeschäft ermöglicht werden. Das ist gemäss obenstehenden Ausführungen verfassungsrechtlich zulässig, sofern der Begriff «Postwesen» gemäss Art. 92 BV die Kredit- und Hypothekarvergabe erfasst. In seinem Gutachten vom 22. November 2006⁵² kommt das Bundesamt für Justiz (BJ) zum Schluss, dass dies nicht der Fall ist.

Das BJ führt darin aus, dass der Bund aufgrund der bundesstaatlichen Kompetenzaufteilung eine Verfassungsgrundlage benötigt, um eine Postbank zu betreiben. Diese Grundlage fehlt aus Sicht des BJ jedoch, da weder Art. 92 noch die Art. 98 und 99 BV dem Bund eine entsprechende Kompetenz verleihen. Zwar gehört zum Postwesen der Zahlungsverkehr, also der (öffentliche) Transport von Geld zwischen räumlich getrennten Personen. Nicht zum Zahlungsverkehr gehört aber das eigentliche Bankengeschäft, wozu insbesondere das Kredit- und Hvpothekargeschäft zählt. Damit fehlt in der geltenden Bundesverfassung eine Grundlage für die Vergabe von Krediten und Hypotheken an Dritte durch die Post. Da sich die Rechtslage nicht geändert hat, gilt dies nach Auffassung des BJ auch heute noch.

Die Eidgenössische Finanzverwaltung (EFV) hat Prof. Vincent Martenet, Ordinarius an der juristischen Fakultät der Universität Lausanne, beauftragt, sich zur Verfassungsmässigkeit der Vergabe von Krediten und Hypotheken durch PostFinance zu äussern. Gestützt auf dieses Rechtsgutachten⁵³ vertritt der Bundesrat die Auffassung, dass die Kredit- und Hypothekarvergabe mit dem Verfassungsrecht in Einklang steht.

Gemäss diesem Gutachten ist die Kredit- und Hypothekarkreditvergabe durch Post-Finance eine wirtschaftliche Tätigkeit⁵⁴. Eine solche Subsumtion der wirtschaftlichen Tätigkeit unter Art. 92 BV setzt voraus, dass diese in einem Zusammenhang (Konnex) zur Bundesaufgabe steht und die Bundesaufgabe nicht beeinträchtigt⁵⁵. Des Weiteren darf die Bundesaufgabe, welche die eigentliche Existenzberechtigung des öffentlichen Unternehmens darstellt, durch die wirtschaftliche Tätigkeit nicht zu einer leeren Hülle werden⁵⁶. Auf Gesetzesstufe ist daher die wirtschaftliche Tätigkeit in quantitativer