Rapport explicatif

le droit de la société anonyme n’entre pas dans la logique du système. Rien ne la justifie. Aujourd’hui déjà, les sociétés anonymes suisses ne sont pas tenues de confirmer périodiquement à la FINMA qu’elles n’exercent pas d’activité bancaire ou d’assurance. De plus, les organes compétents doivent veiller à ce que les activités soumises à autorisation obtiennent les autorisations requises. Cette règlementation est en phase avec celles prévues dans les autres lois régissant les marchés financiers.

L’al. 4 porte comme jusqu’à présent sur les placements collectifs étrangers. La nouveauté est que les gestionnaires de fortune suisses qui administrent des placements collectifs étrangers seront impérativement soumis à la LPCC, ce qui consacre l’instauration d’un régime général d’autorisation et de surveillance obligatoires pour les gestionnaires de placements collectifs (cf. art. 18, al. 1). Désormais également, toutes les personnes qui distribuent des placements collectifs étrangers en Suisse ou à partir de la Suisse seront soumises à la LPCC (cf. art. 19). Il s’ensuit que la distribution de placements collectifs étrangers à des investisseurs qualifiés sera elle aussi régie par les dispositions de l’art. 10, al. 3 LPCC. Il s’agit par là de garantir que toute personne administrant ou distribuant des placements collectifs suisses ou étrangers puisse être surveillée et contrôlée efficacement. Ce nonobstant, les documents déterminants tels que le prospectus de vente, les statuts ou le contrat de fonds concernant des placements collectifs étrangers ne requerront l’approbation de la FINMA que s’ils sont distribués à des investisseurs non qualifiés en Suisse ou à partir de la Suisse (cf. art. 120, al. 1 LPCC).

Art. 3

Dans sa formulation actuelle, l’art. 3 définit la notion d’appel au public, qui revêt toute sa signification dans le contexte de la distribution de placements collectifs étrangers. Si ces placements sont proposés en souscription publique en Suisse ou à partir de la Suisse, les documents déterminants les concernant requièrent en effet l’approbation de la FINMA (art. 120). On entend par appel au public toute publicité qui s’adresse au public. De plus, selon la 3^e phrase, une publicité qui s’adresse exclusivement à des investisseurs qualifiés au sens de l’art. 10, al. 3 LPCC n’est pas considérée comme un appel au public. S’appuyant sur ce constat, la FINMA a interprété la notion d’appel au public de manière restrictive et qualifié d’appel au public toute publicité qui ne s’adresse pas exclusivement à des investisseurs qualifiés. Dans un arrêt récent18, le Tribunal fédéral n’a pas suivi cet avis, jugeant au fond que d’autres configurations sont envisageables, qui ne constituent pas un appel au public.

Le projet de loi prévoit désormais de remplacer la notion d’appel au public par le terme de distribution. Est considérée comme distribution en ce sens toute proposition, autrement dit une offre effective de conclure un contrat, et toute publicité, c.-à-d. l’usage de moyens publicitaires de toute nature dont le contenu sert à proposer ou distribuer des fonds déterminés.

S’agissant de placements collectifs étrangers, il convient par ailleurs de distinguer si la distribution s’adresse exclusivement à des investisseurs qualifiés ou également à des investisseurs publics. Les placements collectifs étrangers distribués à des investisseurs non qualifiés tombent sous le coup de la LPCC (art. 120). La nouveauté, qui rejoint la pratique actuelle de la FINMA, étant que la distribution de ces placements, en Suisse ou à partir de la Suisse, à des investisseurs non qualifiés sera déterminante au regard de l’obligation d’approbation des documents concernant des placements collectifs étrangers. Ainsi, la loi révisée consacre une réglementation claire et univoque qui ne laisse subsister aucune marge d’interprétation et offre donc une sécurité juridique optimale aux acteurs du marché.