Rapport explicatif

Les tâches des banques dépositaires font l’objet d’une réglementation rudimentaire à l’art. 73 LPCC à l’heure actuelle. Il est prévu de soumettre les titulaires d’une autorisation qui exercent l’activité de banque dépositaire à des exigences claires par le biais de l’ordonnance. Ce choix garantit la souplesse nécessaire pour pouvoir tenir compte de l’évolution incessante des normes internationales. La clarification de la réglementation est souhaitable du point de vue de la protection des investisseurs; mais elle permettra aussi aux banques dépositaires suisses de continuer à assurer la garde d’actifs déléguée par des placements collectifs étrangers. Dans ce cadre, il convient de s’assurer aussi que la garde de la fortune collective ne soit confiée qu’à des dépositaires centraux de titres ou d’autres tiers assujettis à surveillance en Suisse ou à l’étranger.

La LPCC n’astreint la banque dépositaire qu’à contrôler «que les critères de choix sont durablement respectés». Cette exigence limitée ne correspond pas aux normes internationales et doit être modifiée. A titre de comparaison, la directive AIFM prévoit, dans certains cas, même une responsabilité sans faute, à moins que le dépositaire puisse prouver que, dans le cas d’espèce, le préjudice subi est le résultat d’un événement échappant à sa sphère d’influence et qu’il n’aurait pu être évité en prenant des mesures raisonnablement exigibles (force majeure par ex.). Et la responsabilité du dépositaire n’est en principe pas amoindrie en cas de délégation. L’opportunité de mettre en cohérence les régulations de la directive AIFM et de la directive OPCVM fait actuellement l’objet de discussions dans l’UE; les éléments essentiels de la directive AIFM seraient intégrés dans la directive OCPVM V, ce qui conduirait à un durcissement tendanciel des dispositions OPCVM13. Dans ce contexte, il est nécessaire de revoir à la hausse la responsabilité des banques dépositaires suisses aussi. Elle aurait à l’avenir à répondre du dommage causé par un tiers auquel elle a délégué l’exécution d’une tâche, à moins qu’elle prouve avoir pris en matière de choix, d’instruction et de surveillance, tous les soins commandés par les circonstances. Il est toutefois renoncé à introduire une responsabilité causale.

1.2.3 Distribution

La distribution de placements collectifs étrangers à des investisseurs qualifiés n’est pas règlementée à l’heure actuelle en Suisse. Et les investisseurs qui ont conclu un contrat écrit de gestion de fortune avec un intermédiaire financier assujetti à surveillance font partie des investisseurs considérés comme qualifiés.

Cette confusion entre investisseurs institutionnels et petits investisseurs doit être évitée car leurs besoins de protection divergent. Il est prévu de séparer systématiquement ces deux catégories d’investisseurs. Cette solution est en phase avec les prescriptions européennes. Elle correspond aussi à la segmentation des clients, inspirée de la directive sur les prospectus et la directive MIF, qu’exige la FINMA dans le «Rapport FINMA Distribution de produits financiers 2010» 14.

Par ailleurs, la distribution de placements collectifs à des investisseurs qualifiés doit être soumise à certaines règles en réponse au renforcement des normes internationales (prescriptions de la directive AIFM concernant de distribution aux investisseurs professionnels dans l’UE par ex.). A défaut, les investisseurs qualifiés en Suisse deviendraient les seuls investisseurs en Europe auxquels peuvent être vendus des produits de prestataires qui ne remplissent pas les nouvelles exigences de l’UE. En l’absence de modification du droit suisse, des promoteurs étrangers