Rapport explicatif

pourraient continuer à distribuer librement en Suisse à des investisseurs qualifiés des produits non régulés. Les investisseurs qualifiés n’auraient pas de point de contact ou de service de paiement auquel s’adresser en Suisse en cas de problème ou de question en relation avec les produits vendus par des promoteurs étrangers.

De ce fait, il est prévu d’exiger la désignation d’un représentant légal auquel l’investisseur suisse pourrait s’adresser (art. 123, al. 1, P-LPCC). Cette solution est analogue aux prescriptions qui s’appliquent à la distribution de placements collectifs étrangers aux investisseurs du grand public. Le représentant légal devra obtenir une autorisation et se portera garant que les placements collectifs qu’il distribue ainsi que les gestionnaires et les dépositaires impliqués remplissent les exigences de la LPCC ou d’une régulation équivalente. Le régime de l’autorisation n’est pas nécessaire lorsque le produit est distribué uniquement à des investisseurs qualifiés (mais il l’est lorsque les produits sont destinés au public). Les banques suisses, les directions de fonds et les gestionnaires demeurent libérés de l’obligation d’obtenir une autorisation en leur qualité de représentant légal (art. 13, al. 3 et art. 19, al. 4, LPCC).

L’art. 3 LPCC stipule que toute publicité qui s’adresse au public est considérée comme un appel au public. La publicité qui s’adresse exclusivement à des investisseurs qualifiés au sens de l’art. 10, al. 3, LPCC n’est pas considérée comme un appel au public. Selon la pratique de la FINMA, toute publicité qui ne s’adresse pas exclusivement à des investisseurs qualifiés doit être considéré comme un appel au public. Le Tribunal fédéral n’a pas validé cette pratique. Il a considéré que la question est de savoir si le cercle des personnes auxquels l’appel s’adresse est limité en nombre ou du fait de relations particulières et que les circonstances propres à chaque cas d’espèce sont déterminantes15. Afin d’asseoir la sécurité du droit en relation avec la distribution de placements collectifs étrangers et de garantir la même protection à tous les investisseurs du grand public, il est prévu de remplacer l’expression «appel au public» par celle de «distribution».

1.3 Justification et appréciation de la solution proposée

Lors de la révision de la loi sur les fonds de placement de 2006, il avait été renoncé à aligner complètement sur les normes internationales les dispositions de la législation suisse relatives à l’administration, à la garde et à la distribution des placements collectifs. Dans l’intervalle, les normes internationales ont encore été renforcées. Adapter la législation relative à l’administration, à la garde et à la distribution aux normes internationales est devenu une nécessité dans l’optique de la protection des investisseurs et si l’on entend améliorer la qualité et la compétitivité de la gestion de fortune suisse.

1.4 Droit comparé et relation avec le droit international

1.4.1 Hedge Funds Oversight de l'OICV

L’OICV a publié des principes de régulation des Hedge Funds dans le Final Report on Hedge Funds Oversight de juin 2009. L’objectif principal poursuivi est d’améliorer la protection du système des marchés financiers au niveau mondial. La mise en œuvre des principes doit permettre de renforcer la protection des investisseurs aussi. L’approche de l’OICV ne met pas l’accent sur la régulation les Hedge Funds à proprement parler mais sur celle des gestionnaires