Erläuternder Bericht

Erläuternder Bericht zum Vorentwurf des Bundesgesetzes über die Vereinbarkeit von Erwerbstätigkeit

und Angehörigenbetreuung

Für Arbeitsverhältnisse, die dem Zivilrecht unterstehen, gilt das Obligationenrecht (OR).²¹ Artikel 324a OR regelt die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers bei einer Verhinderung des Arbeitnehmers bzw. der Arbeitnehmerin aus Gründen, die in seiner oder ihrer Person liegen und die dazu führen, dass er oder sie seiner oder ihrer Arbeitsverpflichtung nicht nachkommen kann oder eine solche für die betroffene Person nicht zumutbar ist. Eine solche besteht nicht nur bei Krankheit oder Unfall des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin, sondern auch dann, wenn der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin eine gesetzliche Pflicht erfüllen muss (Art. 324a Abs. 1 OR). Eine solche gesetzliche Pflicht liegt insbesondere bei der Betreuung und Pflege eigener Kinder (Art. 276 ZGB²²) sowie von Ehegatten oder eingetragenen Partnerinnen und Partnern (Art. 163 ZGB) vor, nicht aber bei faktischen Partnerschaften. Auch bei der Betreuung und Pflege eines Elternteils oder von Geschwistern liegt eine solche Pflicht nicht vor, da Artikel 328 und 329 ZGB seit der am 1. Januar 2000²³ in Kraft getretenen Revision Geschwister nicht mehr verpflichten und die in diesen Bestimmungen vorgesehene Unterstützung ohnehin lediglich finanzieller Natur ist. Eine Arbeitsverhinderung im Sinne von Artikel 324a Absatz 1 OR bei Vorliegen einer moralischen Betreuungspflicht ist rechtlich nicht allgemein etabliert, auch wenn eine solche von einem einzelnen kantonalen Entscheid und einem Teil der Lehre anerkannt wird.²⁴ Die Lohnfortzahlungspflicht besteht zudem nur solange, bis eine adäquate Ersatzlösung gefunden werden kann oder – im Falle erkrankter oder verunfallter Kinder – die Betreuung durch die Eltern aus medizinischen Gründen als notwendig erachtet wird²⁵. Zu den möglichen Ersatzlösungen gehören u. a. die Entlastungsangebote verschiedener Organisationen.

Die Lohnfortzahlungspflicht ist zudem zeitlich begrenzt. Im ersten Dienstjahr ist gemäss Artikel 324a Absatz 2 OR ein Kontingent von maximal drei Wochen vorgesehen. Anschliessend ist die Lohnfortzahlung für eine «angemessene längere Zeit» zu entrichten, und zwar abhängig von der Dauer des Arbeitsverhältnisses und den besonderen Umständen. In der Praxis werden die sogenannten Basler, Berner oder Zürcher Skalen verwendet, um die Länge der Lohnfortzahlung zu bestimmen.²⁶ So gelten zum Beispiel gemäss allen drei Skalen bei einem Arbeitsverhältnis von sechs Jahren insgesamt 16 Wochen als angemessen. Das entsprechende Zeitguthaben gilt für sämtliche Abwesenheiten, die auf einen in Artikel 324a Absatz 1 OR aufgeführten Verhinderungsgrund zurückzuführen sind. Das Gericht kann von diesen Skalen abweichen. Die kantonale Rechtsprechung hat dies im Zusammenhang mit der Betreuung von Kleinkindern getan.²⁷ Dies setzt jedoch voraus, dass, wenn der Arbeitgeber nicht einverstanden ist, die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer vor Gericht Klage einreicht und sich bei einer Anwältin oder einem Anwalt Unterstützung holt, was dann bei der Durchsetzung eines allfälligen Lohnanspruchs wiederum ein grosses Hindernis darstellt.